中央紀委國家監委網站 程威
編者按：
四年，還是五年？看似這是簡單的選擇題，其實背后有著量刑大學問。在近日四川省成都市中級人民法院判決的一起抗訴案件中，就遇到了是否認定自首判處被告人有期徒刑四年還是五年的問題，一年之差，關系著量刑檔次以及自首認定。
本案中，被告人犯挪用公款罪。而根據刑法第三百八十四條規定，五年是一個重要的量刑檔次，“挪用公款數額較大、進行營利活動的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑”。一審判決認定被告人構成自首、減輕處罰，并判處被告人有期徒刑四年。對此，區檢察院認為一審判決認定被告人構成自首沒有事實及法律依據，向成都市中級人民法院提出抗訴。2019年11月12日，成都市中級人民法院作出二審判決認為，原判認定黃賢東成立自首錯誤，并改判原審被告人有期徒刑五年。抗訴的理由是什么？成都市中級人民法院作何判斷？我們特邀成都市中級人民法院、龍泉驛區紀委監委、龍泉驛區人民檢察院的同志，就本案中的紀法有關問題進行分析。
特邀嘉賓
葉 川 成都市龍泉驛區紀委監委案件審理室副主任
胡 興 成都市龍泉驛區人民檢察院第一檢察部主任
楊承庚 成都市中級人民法院四級高級法官
基本案情：
2012年3月至2015年7月，黃賢東在成都市龍泉驛區茶店鎮人民政府勞動保障所工作期間，利用經手辦理城鄉居民年滿六十周歲一次性躉繳至滿15年養老保險費業務的職務便利，采取收款不入賬等手段，陸續將其經手收取的140名茶店鎮轄區農村居民繳納的養老保險費共計人民幣273萬余元予以截留使用。其間，黃賢東為防止挪用養老保險費事實敗露，通過個人銀行賬戶累計將其中184萬余元用于向上述繳費村民發放“養老金”。
同時，黃賢東先于2013年10月以尹某的名義注冊成立某網絡科技有限公司，使用被其挪用的養老保險費進行網絡游戲開發、運營等經營性活動。之后，其又使用資金于2015年6月以個人名義投資某科技有限公司系列產品的運營和開發。另外，部分資金被黃賢東個人日常耗用。2015年9月至10月，黃賢東陸續將上述大部分涉案群眾的一次性躉繳保險金額足額補交至龍泉驛區人社局社保銀行專戶，至2018年10月，黃賢東將全部但不限于涉案140名群眾欠繳的養老保險費共計187萬余元補繳至社保財政銀行專戶。
2018年7月16日，龍泉驛區茶店鎮紀委在開展“一卡通”專項治理過程中，收到茶店鎮長豐村村委會反映該村村民在購買城鄉居民養老保險中，茶店鎮人民政府勞動保障所工作人員有收取款項后未繳入社保賬戶的情形。2018年7月26日，茶店鎮紀委展開調查，發現黃賢東涉嫌職務犯罪的問題，并將線索移交龍泉驛區紀委監委。2018年7月27日，龍泉驛區監委對其嚴重違法涉嫌犯罪問題立案調查。2018年8月2日，龍泉驛區監委通知黃賢東接受調查。黃賢東到案后真誠悔罪悔過，如實坦白了監察機關已掌握的其收取并挪用茶店鎮居民湯某英、謝某華、吳某章3人繳納的農村養老保險金的違法事實，且主動交代了其收取并挪用監察機關尚未掌握的另外143名茶店鎮農村居民繳納的養老保險金的違法事實。案發后，黃賢東分別以補繳養老金、退款等形式彌補了挪用的146名群眾的損失。
一審中，黃賢東對公訴機關指控的基本事實和罪名均無異議，但認為其通過個人賬戶向參保群眾“發放了部分養老金”，其發放部分應為用后面挪用的歸還了前面被挪用的款項，在犯罪金額計算時應予以抵扣，以最后未歸還的數額計算。二是在案發前已全部補繳了費用，屬于犯罪中止。三是其如實供述了辦案機關尚未掌握的犯罪事實，屬于自首。
龍泉驛區人民法院認為，黃賢東身為國家工作人員，利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，超過三個月未歸還并部分進行營利活動，數額達200萬元以上，其行為已構成挪用公款罪，且屬于情節嚴重，應依法懲處。公訴機關指控黃賢東犯挪用公款罪的罪名成立。黃賢東在辦案機關通知到案后如實供述了辦案機關尚未掌握的主要犯罪事實，按自首論處，減輕處罰。黃賢東無犯罪前科且已全部退繳了其挪用的公款，酌情從輕處罰。黃賢東關于其屬于犯罪中止的辯解與庭審查明的事實及法律規定不符，不予采納。黃賢東用其本人個人賬戶給參保人員發放所謂的“養老金”系其為了掩蓋犯罪而采用的手段，而不是歸還贓款的行為，其關于用后挪用公款歸還前挪用公款的辯解與庭審查明的事實不符，不予采納。但黃賢東的上述辯解不影響對其如實供述犯罪事實的認定。據此，根據黃賢東的犯罪事實、犯罪性質、情節和對于社會的危害程度，判決黃賢東犯挪用公款罪，判處有期徒刑四年。
一審判決后，龍泉驛區人民檢察院提出抗訴，認為原審認定黃賢東構成自首沒有事實及法律依據。
2019年11月12日，成都市中級人民法院作出二審判決認為，原判認定黃賢東成立自首錯誤，應予糾正。
查處過程：
【立案審查調查】2018年7月27日，龍泉驛區監委決定對黃賢東涉嫌嚴重違法職務犯罪問題立案調查。8月22日，龍泉驛區茶店鎮紀委決定對黃賢東違犯黨紀問題立案審查。經查明，黃賢東身為中共黨員、國家機關工作人員，違反國家法律法規，利用職務上的便利，挪用公款，數額較大，且部分用于營利活動。2018年10月17日，經龍泉驛區紀委常委會（監委委務會）會議審議，決定給予黃賢東開除黨籍、開除公職處分，將其涉嫌犯罪問題移送司法機關審查起訴。
【審查起訴】2018年12月4日，對于黃賢東涉嫌挪用公款罪一案，龍泉驛區人民檢察院向龍泉驛區人民法院提起公訴。
【一審判決】 龍泉驛區人民法院經開庭審理，于2019年6月28日作出一審判決，認為黃賢東在辦案機關通知到案后如實供述了辦案機關尚未掌握的主要犯罪事實，按自首論處，減輕處罰，并最終以挪用公款罪，判處黃賢東有期徒刑四年。
【提出抗訴】一審判決后，龍泉驛區人民檢察院提出抗訴，認為原審認定黃賢東構成自首沒有事實及法律依據，屬于認定事實不清，適用法律錯誤。
【二審判決】2019年11月12日，成都市中級人民法院作出二審判決，判定黃賢東的行為不構成自首，原判認定黃賢東成立自首錯誤，應予糾正。抗訴機關的抗訴意見成立。同時，案發后黃賢東分別以補繳養老金、退款等形式彌補了挪用的146名群眾的損失，依法認定其認罪態度好，對其從輕處罰。判決撤銷龍泉驛區人民法院（2018）川0112刑初729號刑事判決。黃賢東犯挪用公款罪，判處有期徒刑五年。
一、本案中，黃賢東有哪些從重或從輕量紀量法情節？
葉川：本案中黃賢東挪用的是經手的村民繳納的養老保險費。從資金性質上看，這屬于社保基金范疇，且挪用次數多，持續時間長，性質惡劣，應從重量紀。同時，黃賢東在案發前，已經著手退賠相關款項，截至移送司法機關審查起訴前，黃賢東通過為涉及投保人員補繳養老保險費等方式，對146名涉及投保人員的參保和退費問題全部予以解決。黃賢東到案后，如實坦白了組織已掌握的其收取并挪用茶店鎮村民湯某英等3人繳納的農村養老保險費的違法事實，并主動交代了組織尚未掌握的其收取并挪用組織尚未掌握的另外143名村民繳納的農村養老保險費的違法事實，可以從輕量紀。但鑒于黃賢東的行為已經涉嫌犯罪，因此區紀委監委最終決定對其給予開除黨籍和開除公職處分。
二、一審判決后，龍泉驛區人民檢察院認為判決認定黃賢東構成自首沒有事實及法律依據，因此提出抗訴，具體怎么理解？
胡興：根據在案證據材料相互印證證實，2018年7月27日，龍泉驛區監委對本案立案調查，被告人黃賢東于2018年8月2日經區監委調查人員傳喚到案接受調查，其到案后，如實坦白了區監委已掌握的其收取并挪用茶店鎮村民湯某英等3人繳納的農村養老保險金的違法事實，并主動交代了區監委尚未掌握的挪用另外143名村民繳納的農村養老保險金的違法事實。上述湯某英等3人在本院起訴書指控的被挪用的140人名單之中，其他人被挪用農村養老保險金事實與辦案機關掌握的線索所針對的事實系同一事實，根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》之“一、關于自首的認定和處理”中關于“沒有自動投案，在辦案機關調查談話、訊問、采取調查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首”，以及“沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的”的相關規定，結合在案相關書證材料及其他證據，黃賢東自首情節不成立。
三、二審判決為何認定黃賢東不構成自首？如何看待原審被告人黃賢東及其辯護人所提構成自首的辯解及辯護意見？
楊承庚：在我國，職務犯罪的認定自首條件比其他刑事犯罪更加嚴格。職務犯罪的主體是特殊主體，是國家機關工作人員或者國家工作人員，在認定是否構成自首時，法律對投案的自愿性和主動性作了更加嚴格的規定。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》規定，“沒有自動投案，在辦案機關調查談話、訊問、采取調查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首”、“沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的”。
本案中，黃賢東早在2012年3月就開始實施挪用農村居民養老保險費的犯罪行為，且一直持續到2015年7月，其挪用的農村居民養老保險費涉及到140余人、270余萬元，犯罪性質惡劣，社會影響大。2017年7月17日，成都市龍泉驛區茶店鎮紀委在專項治理“微腐敗”巡查中發現黃賢東存在違反財經紀律的行為，并給予黃賢東黨紀處分。此時，黃賢東沒有主動投案交代其挪用農村居民養老保險費的犯罪事實。2018年8月2日，黃賢東被龍泉驛區監委通知到案調查后，才如實交代了紀委監委掌握的收取并挪用茶店鎮居民湯某英、謝某華、吳某章3人繳納的農村養老保險金的犯罪事實，和主動交代了紀委監委未掌握的其他犯罪事實。黃賢東并非主動投案，且交代的犯罪事實與紀委監委已掌握的犯罪線索針對的犯罪事實屬同種罪行。所以，黃賢東的行為不能被認定為自首。
根據上述引用的司法解釋第三條：“犯罪分子如實交代犯罪事實，有下列情形之一的，一般應當從輕處罰：（1）辦案機關僅掌握小部分犯罪事實，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同種犯罪事實的。”故本案從輕對被告人處以五年有期徒刑。
小貼士
刑法第六十七條 犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。
刑法第六十二條 犯罪分子具有本法規定的從重處罰、從輕處罰情節的，應當在法定刑的限度以內判處刑罰。
刑法第六十三條 犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰；本法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。