中央紀委國家監(jiān)委網站 曹靜靜
典型案例
劉某，系某國有公司總經理、法人代表；田某，系該公司財務主管。
2018年10月，劉某與田某去北京出差時，到某商場購買物品，購買過程中，田某相中了一只5萬多元的玉鐲，但帶的錢不夠。劉某說，用從單位預支的錢墊付吧，回去再處理。回到公司后，田某想辦法湊了5萬元的發(fā)票，把購買玉鐲的開支列到他們這次出發(fā)的總費用里，劉某給簽字報銷了。
問題：劉某、田某的行為如何定性？
觀點一：田某利用保管從單位預支的出差錢款的職務便利，挪用公款給個人購買玉鐲，后又利用財物主管的職務便利，采取虛假發(fā)票平賬的手段，使所挪用的公款難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為，對田某應當以貪污罪定罪處罰。劉某在田某挪用、貪污的過程中，起到了輔助作用，而且劉某并沒有分得贓款，所以，對劉某應當以貪污罪定罪處罰，但由于劉某是從犯，應當從輕、減輕或者免除處罰。
觀點二：田某構成貪污罪，其在挪用公款以及平賬的過程中，都起到了主要作用。但是，劉某作為該國有公司的總經理，挪用公款的動議是劉某提出來的，用虛假發(fā)票報銷也是經過劉某確認了的，劉某在該犯罪過程中，也是起到了主要作用的。所以，劉某和田某都犯貪污罪，都是主犯。
評析意見
筆者同意第二種觀點。
國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪。田某挪用公款為自己購買手鐲，不是進行非法活動，也不是進行營利活動，必須滿足超過三個月未還的條件才構成挪用公款罪。如果田某出差回來后，能夠及時將挪用的公款還給公司，則不構成犯罪。但是，田某不但沒有將公款還給公司，反而采取用虛假發(fā)票平賬的手段侵吞了這筆公款。根據最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（法發(fā)〔2003〕167號），行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平賬、銷毀有關賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰。
至于劉某，挪用公款給田某購買手鐲的動議是由劉某提出來的。關于劉某所說的“回去再處理”，是指回去再歸還公款還是回去再用虛假發(fā)票平賬，單從本案現(xiàn)有事實材料中，尚不能得出結論。但是，劉某明知田某在出差時挪用了5萬元的公款，在回公司后，不但沒有督促田某還款，反而確認了田某用虛假發(fā)票抵頂公款的行為。從情理上講，如果沒有劉某挪用公款的動議、故意“放水”確認假發(fā)票頂賬的行為，田某絕不敢貪污這5萬元的公款。所以，我們可以認定劉某和田某有著共同的貪污故意，即利用職務上的便利，侵吞公款。而且，無論從職務還是從行為來看，劉某在整個貪污的過程中，是起了主要作用的。雖然在本案中劉某沒有分得贓款，但是根據最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（法發(fā)〔2003〕167號），個人貪污數(shù)額，在共同貪污犯罪案件中應理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個人實際分得的贓款數(shù)額來認定。所以，劉某的行為也構成貪污罪，而且也起了主要作用。
綜上所述，劉某和田某的行為都構成貪污罪，而且都起了主要作用。
相關知識點：
1.刑法第三百八十二條：國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。
受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。
與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。
2.刑法第三百八十四條：國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。
挪用用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰。
3.刑法第二十五條：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。
4.刑法第二十六條：組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。
對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。
對于第三款規(guī)定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。
5.刑法第二十七條：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。
對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。
6.最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（法發(fā)〔2003〕167號）二、關于貪污罪……（四）共同貪污犯罪中“個人貪污數(shù)額”的認定：刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“個人貪污數(shù)額”，在共同貪污犯罪案件中應理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個人實際分得的贓款數(shù)額來認定。對共同貪污犯罪中的從犯，應當按照其所參與的共同貪污的數(shù)額確定量刑幅度，并依照刑法第二十七條第二款的規(guī)定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。
7.最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（法發(fā)〔2003〕167號）四、關于挪用公款罪……（八）挪用公款轉化為貪污的認定：挪用公款罪與貪污罪的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的：挪用公款是否轉化為貪污，應當按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的—在司法實踐中，具有以下情形之一的可以認定行為人具有非法占有公款的目的：
1.根據《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋)第六條的規(guī)定行為人“攜帶挪用的公款潛逃的”，對其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰。
2.行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平賬、銷毀有關賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰。
3.行為人截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰。
4.有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應當以貪污罪定罪處罰。