【典型案例】
王某，男，中共黨員，某省住建廳副主任。2020年3月，王某攜家人外出旅游產(chǎn)生費(fèi)用3萬元。同年5月，王某在聽取分管單位省配套辦主任李某匯報工作時說：“最近家人外出旅游花了3萬元，這旅行社開的發(fā)票也不好報銷。”李某隨即說：“我可以在我們單位把這3萬元給您報銷了。”王某表示同意。之后，李某安排省配套辦會計虛開票面金額為3萬元的辦公耗材發(fā)票，并以此入賬報銷了上述費(fèi)用，后將該3萬元交予王某。
2020年9月，王某打算購置一套價值3萬元的家用紅木家具。同年11月，王某在接受分管單位省住房保障服務(wù)中心主任張某宴請時說：“最近看中了一套3萬元的紅木家具，但是手頭比較緊。”張某隨即說：“我手頭比較寬裕，買紅木家具的錢我替您出了。”王某表示同意。之后，張某安排省住房保障服務(wù)中心會計虛開票面金額為3萬元的會議費(fèi)發(fā)票，并以此入賬。后張某將套取的3萬元交予王某，但并未告知王某錢款的來源。
【分歧意見】
上述案例中，對王某的行為應(yīng)如何認(rèn)定產(chǎn)生了分歧。
第一種意見認(rèn)為：王某構(gòu)成貪污罪。王某利用分管省配套辦、省住房保障服務(wù)中心的職務(wù)便利，由李某、張某在所在單位報銷其個人費(fèi)用，屬于貪污罪共同犯罪。
第二種意見認(rèn)為：王某構(gòu)成受賄罪。李某和張某都是王某分管單位的主要負(fù)責(zé)同志，屬于“感情投資型”受賄中的下屬，王某接受二人報銷的費(fèi)用均達(dá)到了3萬元，且可能影響職權(quán)行使，應(yīng)認(rèn)定王某構(gòu)成受賄罪。
第三種意見認(rèn)為：王某構(gòu)成貪污罪和受賄罪。根據(jù)王某犯罪的主觀故意不同，在認(rèn)定時應(yīng)予以區(qū)別，王某前一行為具有貪污的主觀故意，而后一行為具有受賄的主觀故意，應(yīng)分別認(rèn)定為貪污罪和受賄罪。
【評析意見】
筆者贊成第三種意見。
一、王某與李某構(gòu)成貪污罪共同犯罪
刑法第三百八十二條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。按照1999年最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》，“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。該規(guī)定并沒有明確利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力是否屬于“利用職務(wù)上的便利”。但是2012年最高人民法院《關(guān)于發(fā)布第三批指導(dǎo)性案例的通知》，在楊延虎等貪污案指導(dǎo)案例中，對“利用職務(wù)上的便利”進(jìn)一步予以明確，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利。本案中，王某作為分管省配套辦的省住建廳副主任，其與李某之間存在職務(wù)上的隸屬關(guān)系，該3萬元旅游費(fèi)用在省配套辦報銷，實(shí)際上是利用了李某職務(wù)上主管、管理省配套辦公共財物的職務(wù)便利。
刑法第二十五條規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。構(gòu)成共同犯罪的前提是行為人之間有通謀，即達(dá)成共同的犯意聯(lián)絡(luò)。本案中，王某在向李某提及3萬元旅游費(fèi)用時，李某提議將該3萬元從省配套辦報銷，王某表示同意，二人形成了共同的犯罪故意，且犯意指向的對象是省配套辦的公共財物。王某明知自己的3萬元旅游費(fèi)用按照正常途徑無法在省配套辦報銷，而只有通過虛列開支等非法手段才能報銷，但仍希望這種危害結(jié)果發(fā)生，王某具有貪污的主觀故意。后李某按照二人的商議，安排會計通過虛列開支的方式報銷了3萬元旅游費(fèi)用，其手段行為屬于貪污罪中的騙取。李某未分得贓款的情節(jié)可以在量刑時予以考慮，但是并不影響二人構(gòu)成貪污罪共同犯罪。
二、王某構(gòu)成受賄罪，而張某構(gòu)成貪污罪
本案中，張某利用擔(dān)任省住房保障服務(wù)中心主任的職務(wù)便利，通過虛列開支的方式套取3萬元紅木家具費(fèi)用，其構(gòu)成貪污罪，這沒有異議。但王某是否也構(gòu)成貪污罪？筆者認(rèn)為，王某不構(gòu)成貪污罪。首先，張某提議其替王某出購買紅木家具的3萬元費(fèi)用，但未提及從省住房保障服務(wù)中心報銷，此時，王某犯意指向的對象是張某的財物，而非省住房保障服務(wù)中心的公共財物。其次，雖然王某得到的3萬元是省住房保障服務(wù)中心的公共財物，但是張某的貪污行為并非王某授意，且張某在將3萬元交予王某時，未告知王某錢款來源，張某的貪污行為超出了王某的主觀認(rèn)知范圍，二人沒有共同貪污的主觀故意，按照主客觀相一致的原則，不應(yīng)該認(rèn)定王某構(gòu)成貪污罪。
王某不構(gòu)成貪污罪，那構(gòu)成何罪？筆者認(rèn)為，王某構(gòu)成受賄罪。根據(jù)2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值3萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。該條即關(guān)于“感情投資型”受賄的規(guī)定。“感情投資型”受賄，雖然沒有具體請托事項，但就其本質(zhì)而言，是行賄人通過向國家工作人員饋贈財物，與國家工作人員建立一定的感情基礎(chǔ)，以期待國家工作人員在將來不確定的時間，利用職務(wù)便利為其謀利。構(gòu)成“感情投資型”受賄，必須滿足三個條件：一是索取、收受財物的對象是具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人；二是索取、收受的財物價值3萬元以上；三是可能影響職權(quán)行使。結(jié)合本案，王某和張某之間是上下級關(guān)系，王某收受張某的金額是3萬元，且可能影響王某的職權(quán)行使，故王某的行為屬于“感情投資型”受賄，應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成受賄罪。（李國強(qiáng)）