【典型案例】
李某某，中共黨員，C市Y縣水利局辦公室主任。吳某某，中共黨員，C市Y縣水利局水利科科長，并兼任該水利局下屬國有企業(yè)L公司董事長。朱某某，個(gè)體建筑商。朱某某與李某某相識(shí)多年，并多次請(qǐng)李某某幫其在縣水利局承攬工程。2018年，李某某以與朱某某合伙做工程賺點(diǎn)“煙錢”為由，向吳某某請(qǐng)托發(fā)包工程。根據(jù)當(dāng)?shù)卣撸琇公司具有將工程款20萬元以下的工程直接發(fā)包的職權(quán)，吳某某鑒于與李某某的同事關(guān)系，遂將L公司的一工程發(fā)包給朱某某。該工程建設(shè)期間，李某某未投入財(cái)物，亦未參與管理、經(jīng)營。該工程完工后，朱某某獲利7萬余元。事后，李某某收受朱某某“利潤款”4萬元，并用于個(gè)人日常開支。
【分歧意見】
本案中，對(duì)李某某的行為應(yīng)如何定性，存在分歧。
第一種意見認(rèn)為：李某某利用職務(wù)便利與朱某某合伙承包有關(guān)工程，分得利潤，其行為屬違規(guī)從事營利活動(dòng)，違反黨的廉潔紀(jì)律。
第二種意見認(rèn)為：李某某利用Y縣水利局辦公室主任這一職務(wù)形成的便利條件，通過吳某某的職權(quán)讓朱某某承包了工程，收受朱某某給予的4萬元，其行為屬于斡旋受賄行為，應(yīng)以涉嫌受賄罪追究其紀(jì)法責(zé)任。
【評(píng)析意見】
筆者贊同第二種意見，具體分析如下。
一、李某某的行為不屬于違規(guī)從事營利活動(dòng)
違規(guī)從事營利活動(dòng)是指違反國家規(guī)定，獨(dú)立或以合股等方式經(jīng)商、辦企業(yè)，或者違反規(guī)定擁有上市公司股票，或者從事有償中介活動(dòng)等行為。行為人雖然違規(guī)，但是實(shí)際投入了資金、技術(shù)、勞動(dòng)力、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等生產(chǎn)要素參與經(jīng)營或管理，體現(xiàn)的是投入生產(chǎn)要素、產(chǎn)出經(jīng)濟(jì)效益。而本案中，李某某以賺“煙錢”為由從吳某某手中幫朱某某承攬到工程，事后收受朱某某4萬元，在該工程實(shí)施過程中，李某某并未投入資金、技術(shù)等，亦未實(shí)際參與經(jīng)營或管理，不屬于上述違規(guī)從事營利活動(dòng)的范疇。
二、李某某幫朱某某承攬工程是利用了本人職權(quán)或者地位形成的便利條件
李某某身為Y縣水利局辦公室主任，吳某某身為Y縣水利局水利科科長，并兼任水利局下屬國有企業(yè)董事長。李某某與吳某某之間具有雙重關(guān)系，一是李、吳二人雖不具有管理體制上的隸屬關(guān)系，但屬同一單位內(nèi)不同科室的國家工作人員；二是李某某雖不屬于縣水利局領(lǐng)導(dǎo)，與L公司不具有制約關(guān)系，但縣水利局與L公司屬上下級(jí)單位，李某某雖無行政命令、指揮的權(quán)力，但縣水利局辦公室作為綜合科室，在縣水利局領(lǐng)導(dǎo)與水利科、L公司之間有著承上啟下的重要作用，李某某作為縣水利局辦公室主任，其職權(quán)或者地位對(duì)吳某某具有一定影響力。故筆者認(rèn)為李某某為朱某某承攬工程的行為，是利用了其辦公室主任職務(wù)形成的便利條件，符合刑法第三百八十八條之規(guī)定。
三、朱某某謀取的系不正當(dāng)利益
行為人違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中謀取競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)的，應(yīng)認(rèn)定為謀取不正當(dāng)利益。具體在本案中，承攬工程賺取利潤本身是合理合法的正當(dāng)利益，但朱某某作為個(gè)體建筑商，不通過正常程序而是通過向身為國家機(jī)關(guān)工作人員的李某某請(qǐng)托，從而承攬到L公司的工程，體現(xiàn)出朱某某獲取利益的手段不正當(dāng)。朱某某的該行為致使其在承攬工程的所有平等市場(chǎng)主體中獲得了競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)，侵犯了其他工程承包商的合法競(jìng)爭權(quán)益，違背了市場(chǎng)交易公平、公正原則，其行為核心是權(quán)錢交易和利益輸送。根據(jù)2013年《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，朱某某謀取的系不正當(dāng)利益。
綜上，李某某身為國家工作人員，利用其職務(wù)形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，幫助朱某某承攬工程謀取不正當(dāng)利益，并收受朱某某賄賂，其行為屬于斡旋受賄，而非違規(guī)從事營利活動(dòng)。在辦理涉嫌職務(wù)犯罪案件中，我們要立足于犯罪的構(gòu)成要件，充分考量行為人主觀意圖、客觀表現(xiàn)、危害后果，準(zhǔn)確界定違紀(jì)與違法、罪與非罪、此罪與彼罪，做到定性準(zhǔn)確、處理恰當(dāng)，實(shí)現(xiàn)紀(jì)法貫通和法法銜接。
（作者 向軍 單位：重慶市云陽縣紀(jì)委監(jiān)委）