【典型案例】
劉某，中共黨員，某縣農(nóng)業(yè)農(nóng)村局會(huì)計(jì)。2019年6月，劉某認(rèn)識(shí)了當(dāng)?shù)匾粋€(gè)小額放貸公司的老板于某，得知從事小額放貸獲利頗豐，于是提出拿點(diǎn)錢到于某的公司放貸。由于劉某全部積蓄已用于購(gòu)房，為了湊錢，他以有急用為由，向同學(xué)張某、王某各借了5萬元，將共計(jì)10萬元投入到于某的公司放貸。2019年10月，見收益不錯(cuò)，劉某又從保管的單位資金中取出30萬元，用其中10萬元還給張某、王某，但并未告知張某、王某是公款，其余的20萬元繼續(xù)拿給于某放貸。2020年8月于某的公司倒閉，于某跑路，劉某的錢沒追回來。2020年10月案發(fā)時(shí)，其挪用的30萬元仍未歸還。
【分歧意見】
本案中，劉某構(gòu)成挪用公款罪沒有異議，但是否應(yīng)向張某、王某追繳用公款還的共計(jì)10萬元存在分歧。
第一種意見：依法應(yīng)當(dāng)追繳，理由是這些錢是劉某違法取得的涉案款物。
第二種意見：依法不應(yīng)當(dāng)追繳，理由是張某、王某不知道收到的錢為劉某違法取得的涉案款物，屬于善意取得。
【評(píng)析意見】
本案中，筆者同意第二種觀點(diǎn)，具體分析如下：
一、劉某挪用30萬元用于放貸應(yīng)認(rèn)定為挪用公款罪
挪用公款罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過3個(gè)月未還的行為。侵犯的客體是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性、國(guó)家財(cái)經(jīng)管理制度以及公款使用權(quán)。客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便，有下列挪用公款行為之一：（一）挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的；（二）挪用公款數(shù)額較大進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的；（三）挪用公款數(shù)額較大、超過3個(gè)月未還的。犯罪主體是特殊主體，即國(guó)家工作人員。主觀方面是故意，并以歸個(gè)人使用為目的。
劉某身為國(guó)家工作人員，利用擔(dān)任會(huì)計(jì)的職務(wù)便利挪用單位公款30萬元用于從事營(yíng)利活動(dòng)，符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，已經(jīng)構(gòu)成挪用公款罪。
二、劉某取得的涉案財(cái)物應(yīng)當(dāng)依法予以追繳
監(jiān)察法第四十六條規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)經(jīng)調(diào)查，對(duì)違法取得的財(cái)物，依法予以沒收、追繳或者責(zé)令退賠。
《中華人民共和國(guó)監(jiān)察法實(shí)施條例》第二百零九條規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)經(jīng)調(diào)查，對(duì)違法取得的財(cái)物及孳息決定追繳或者責(zé)令退賠的，可以依法要求公安、自然資源、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、市場(chǎng)監(jiān)管、金融監(jiān)管等部門以及銀行等機(jī)構(gòu)、單位予以協(xié)助。追繳涉案財(cái)物以追繳原物為原則，原物已經(jīng)轉(zhuǎn)化為其他財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)追繳轉(zhuǎn)化后的財(cái)物；有證據(jù)證明依法應(yīng)當(dāng)追繳、沒收的涉案財(cái)物無法找到、被他人善意取得、價(jià)值滅失減損或者與其他合法財(cái)產(chǎn)混合且不可分割的，可以依法追繳、沒收其他等值財(cái)產(chǎn)。刑法第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物、應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠。
劉某挪用的30萬元公款為違法取得的涉案財(cái)物，按照上述規(guī)定，應(yīng)依法予以沒收、追繳或者責(zé)令退賠。具體到本案，對(duì)劉某挪用的30萬元應(yīng)當(dāng)依法向劉某予以追繳，既可以追繳現(xiàn)金，也可以依法變賣劉某的其他財(cái)產(chǎn)并對(duì)變賣所得依法予以追繳，無論何時(shí)只要?jiǎng)⒛秤型死U能力，就一直予以繼續(xù)追繳。
三、張某、王某善意取得的涉案財(cái)物不應(yīng)予以追繳
《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十一條規(guī)定，被執(zhí)行人將刑事裁判認(rèn)定為贓款贓物的涉案財(cái)物用于清償債務(wù)、轉(zhuǎn)讓或者設(shè)置其他權(quán)利負(fù)擔(dān)，具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)予追繳：（一）第三人明知是涉案財(cái)物而接受的；（二）第三人無償或者以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格取得涉案財(cái)物的；（三）第三人通過非法債務(wù)清償或者違法犯罪活動(dòng)取得涉案財(cái)物的；（四）第三人通過其他惡意方式取得涉案財(cái)物的。第三人善意取得涉案財(cái)物的，執(zhí)行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對(duì)該涉案財(cái)物主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其通過訴訟程序處理。
本案中，張某、王某收到劉某的還款，是基于他們之間存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，且并不知道這些錢是涉案款物，屬于善意取得，不屬于上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以追繳的情形，應(yīng)當(dāng)依法予以保護(hù)。至于未追繳到位的涉案款物，按照相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對(duì)劉某繼續(xù)進(jìn)行追繳，直至還清為止。（孔軍 作者單位：河北省泊頭市紀(jì)委監(jiān)委）