【典型案例】
孫某，男，中共黨員，系B公司總經(jīng)理。
A公司系某省國有控股公司，國有資本占股70%，B公司是A公司的全資子公司。2020年1月，該省為深入推進(jìn)混合所有制改革，以B公司為試點(diǎn)，擬將其混改為民營資本占股100%的民營企業(yè)。后A公司安排孫某牽頭負(fù)責(zé)B公司混改工作，由C公司對B公司的國有資產(chǎn)進(jìn)行評估。在混改過程中，孫某在明知B公司有100萬元債權(quán)尚未收回，且該債權(quán)在B公司總賬目沒有體現(xiàn)的情況下，指使公司財(cái)務(wù)人員不向C公司提供與該債權(quán)有關(guān)的財(cái)務(wù)資料，因此該債權(quán)未被納入B公司資產(chǎn)評估。2020年4月，經(jīng)C公司評估B公司國有資產(chǎn)數(shù)額為1000萬元。與此同時，孫某暗中運(yùn)作，與民營企業(yè)負(fù)責(zé)人趙某商定，由孫某出資500萬元，趙某出資500萬元，以趙某公司名義參與B公司混改，后成功簽約。2020年10月，孫某見混改已完成，便以B公司名義將100萬元債權(quán)收回，并以二人名義投入B公司生產(chǎn)經(jīng)營。
【分歧意見】
上述案例中，對孫某構(gòu)成何罪產(chǎn)生了分歧。
第一種意見認(rèn)為：孫某構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因?yàn)锳公司和B公司均不是國有獨(dú)資公司，不屬于刑法意義上的國有企業(yè)，故孫某不屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的國家工作人員，其利用職務(wù)上的便利，通過隱瞞債權(quán)方式隱匿公司財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司所有，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
第二種意見認(rèn)為：孫某構(gòu)成貪污罪。基于打擊職務(wù)犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，“兩高”以司法解釋形式對國家出資企業(yè)中的國家工作人員范圍進(jìn)行了擴(kuò)張解釋，而孫某在該范圍之內(nèi)，屬于國家工作人員，其利用職務(wù)上的便利，通過隱瞞債權(quán)方式隱匿公司財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司所有，構(gòu)成貪污罪。
【評析意見】
筆者贊成第二種意見，理由如下。
一、孫某具有國家工作人員身份，屬于監(jiān)察對象
2010年“兩高”《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第六條第二款規(guī)定：“經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。”《意見》對刑法第九十三條第二款規(guī)定的國家工作人員范圍進(jìn)行了擴(kuò)張解釋，將國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織擴(kuò)大為適格的委派主體，而對這里的“組織”如何理解至關(guān)重要。根據(jù)國有控股公司的屬性，董事會、股東會、監(jiān)事會是整個公司的管理、決策和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，代表了包括非國有資產(chǎn)在內(nèi)的全公司的利益，并不是單純的管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的組織。實(shí)踐中，該“組織”主要是指國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會。本案中，孫某由A公司黨委任命，且在B公司擔(dān)任總經(jīng)理職務(wù)，從事領(lǐng)導(dǎo)、經(jīng)營、管理工作，故其屬于《意見》第六條第二款規(guī)定的國家工作人員。
此外，監(jiān)察法實(shí)施條例與《意見》相銜接，對監(jiān)察對象中的“國有企業(yè)管理人員”進(jìn)一步予以明確，與“兩高”對國家工作人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相統(tǒng)一，解決了以往對國有企業(yè)監(jiān)察對象范圍認(rèn)識存在的分歧以及行為人屬于國家工作人員、卻可能不屬于監(jiān)察對象的問題。結(jié)合本案，孫某屬于監(jiān)察法實(shí)施條例第四十條第（三）項(xiàng)規(guī)定的監(jiān)察對象。
二、孫某的行為符合貪污罪的構(gòu)成要件
根據(jù)《意見》第一條第一款規(guī)定，“國家工作人員或者受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員利用職務(wù)上的便利，在國家出資企業(yè)改制過程中故意通過低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式隱匿公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。貪污數(shù)額一般應(yīng)當(dāng)以所隱匿財(cái)產(chǎn)全額計(jì)算”。
按照該條款規(guī)定，構(gòu)成貪污罪須滿足三個條件：首先，犯罪主體是國家工作人員或者受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員。本案中，孫某屬于國家工作人員，主體適格。其次，行為人利用職務(wù)上的便利采用低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式隱匿公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)。本案中，孫某采取了隱瞞債權(quán)手段，屬于已列明的行為手段之一。再次，隱匿的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有。本案中，孫某與趙某商定，以趙某公司名義參與B公司混改，并將隱瞞的100萬元債權(quán)轉(zhuǎn)為二人控股的改制后公司所有。綜上，孫某的行為符合貪污罪的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成貪污罪。（李國強(qiáng) 馬洪雷）
（作者單位：天津市市級機(jī)關(guān)紀(jì)檢監(jiān)察工委；中央紀(jì)委國家監(jiān)委駐文化和旅游部紀(jì)檢監(jiān)察組）