【典型案例】
A公司，某國(guó)有獨(dú)資公司的全資子公司。甲任A公司法定代表人、總經(jīng)理，乙任A公司客戶部經(jīng)理。
2020年初，A公司開展采購(gòu)乙二醇的業(yè)務(wù)。同期，乙二醇市場(chǎng)交易活躍、流動(dòng)性強(qiáng)，其現(xiàn)貨價(jià)格經(jīng)常在短時(shí)間內(nèi)出現(xiàn)較大波動(dòng)。甲遂萌生通過(guò)對(duì)乙二醇“高拋低吸”賺錢的想法，后甲授意乙以乙親屬的名義注冊(cè)成立B公司，注冊(cè)資本500萬(wàn)元。B公司成立時(shí)，乙二醇的市場(chǎng)價(jià)在每噸6000元的低位徘徊，兩個(gè)月后，乙二醇價(jià)格開始上漲。2020年5月，乙二醇市場(chǎng)價(jià)格升至高位，甲指使乙以B公司的名義與A公司簽訂銷售合同，約定A公司以每噸7450元的價(jià)格向B公司購(gòu)買乙二醇3150噸，合同約定當(dāng)天交付。為了在形式上履行合同，交易當(dāng)天，乙拿著合同找到公司會(huì)計(jì)，謊稱貨物保存在交易第三方倉(cāng)庫(kù)里，要先付款，會(huì)計(jì)照辦。據(jù)此，B公司在沒(méi)有履行供貨義務(wù)的情況下，當(dāng)天就收到A公司支付的2300余萬(wàn)元貨款。2020年7月，甲認(rèn)為乙二醇價(jià)格處于低位，便指使乙以B公司名義購(gòu)買乙二醇交付給A公司。此后，B公司未再經(jīng)營(yíng)任何業(yè)務(wù)。在2020年5月至7月期間，B公司采用高賣低買的方式，從A公司賺取224.75萬(wàn)元差價(jià)，甲分得217.75萬(wàn)元，乙分得7萬(wàn)元。
【分歧意見(jiàn)】
本案對(duì)甲、乙二人的行為應(yīng)如何定性，有兩種不同意見(jiàn)。
第一種意見(jiàn)認(rèn)為：甲、乙具有刑法意義上的國(guó)有公司、企業(yè)的經(jīng)理身份，他們所獲取的巨額非法利益是通過(guò)經(jīng)營(yíng)與其所任職的A公司的同類業(yè)務(wù)取得，而并非侵吞已經(jīng)屬于A公司的財(cái)物，其行為侵犯了國(guó)有公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益以及國(guó)家對(duì)公司的管理制度，涉嫌非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為：甲通過(guò)以B公司向A公司銷售乙二醇的名義獲取2300余萬(wàn)元貨款，并利用其擔(dān)任A公司法定代表人、總經(jīng)理的職務(wù)便利，控制交貨時(shí)間，故意在乙二醇價(jià)格下跌后交貨，從中謀取利益。乙對(duì)甲遲延交貨從而賺取差價(jià)的行為有足夠的認(rèn)知，并在甲的安排下從事上述行為，事后也獲利7萬(wàn)元，甲、乙的行為涉嫌共同貪污犯罪。其中，甲起主要作用，系主犯；乙作為甲的下屬，執(zhí)行甲的意志，起次要作用，系從犯。
【評(píng)析意見(jiàn)】
本案中，筆者贊同第二種意見(jiàn)，具體分析如下。
一、B公司客觀上無(wú)需增設(shè)
對(duì)獲取購(gòu)銷差價(jià)的非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)行為而言，由于需要從事同類營(yíng)業(yè)，故增設(shè)的中間環(huán)節(jié)通常是客觀所需，且中間環(huán)節(jié)所涉及的公司、企業(yè)往往已成立并從事同類業(yè)務(wù)有一定時(shí)日。而對(duì)增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的貪污行為而言，虛設(shè)的中間環(huán)節(jié)不是用于正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，通常是為了截留國(guó)有資產(chǎn)而臨時(shí)虛設(shè)的。本案中，B公司是甲和乙為了介入A公司和市場(chǎng)之間的交易環(huán)節(jié)而突擊成立。A公司完全可以直接向市場(chǎng)采購(gòu)乙二醇而不必經(jīng)過(guò)B公司，且B公司剛剛成立不久，之前并無(wú)從事同類或者相似經(jīng)營(yíng)行為的經(jīng)歷。
二、B公司實(shí)際上不具有經(jīng)營(yíng)能力
一般而言，貪污罪中為截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)而增設(shè)的中間環(huán)節(jié)，往往是無(wú)經(jīng)營(yíng)投資、無(wú)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地、無(wú)經(jīng)營(yíng)人員，即屬于“三無(wú)”經(jīng)營(yíng)；而非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪中增設(shè)的中間環(huán)節(jié)，是有投資、有經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、有經(jīng)營(yíng)人員的經(jīng)營(yíng)，即具有經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)的完全能力。本案中，B公司成立之后，并不具備實(shí)體經(jīng)營(yíng)的特征。一是B公司的注冊(cè)資金僅500萬(wàn)元，而A公司向市場(chǎng)采購(gòu)乙二醇總價(jià)達(dá)2300余萬(wàn)元，如果A公司不先行向B公司支付貨款，B公司并不具備采購(gòu)乙二醇的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。二是B公司并不具備開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所需的最低限度的組織機(jī)構(gòu)。該公司法定代表人同時(shí)還是股東，僅是掛名，不參與公司管理，公司僅有一名會(huì)計(jì)負(fù)責(zé)管理公司收付租金、報(bào)稅等工作，B公司不具備開展實(shí)體經(jīng)營(yíng)的條件。三是從B公司的經(jīng)營(yíng)情況來(lái)看，該公司成立后除了從事A公司這筆乙二醇采購(gòu)業(yè)務(wù)外，未再開展其他業(yè)務(wù)。因此，可以判定B公司并不具備實(shí)際經(jīng)營(yíng)能力，僅僅是甲和乙為了實(shí)現(xiàn)其目的而虛設(shè)的中間環(huán)節(jié)，可以將B公司視為一家空殼公司。
三、B公司并非通過(guò)經(jīng)營(yíng)的方式獲利
如果行為人直接通過(guò)非法手段將國(guó)有公司的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到私人公司中，無(wú)疑屬于截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的貪污行為。如果行為人沒(méi)有直接轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，而是利用職務(wù)便利將任職國(guó)有公司的營(yíng)利性商業(yè)機(jī)會(huì)交由自己的公司經(jīng)營(yíng)，獲取數(shù)額巨大的非法利益的，則構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪。本案中，由于B公司并沒(méi)有實(shí)際的經(jīng)營(yíng)行為和經(jīng)營(yíng)能力，因此B公司獲取的巨額利益并非通過(guò)經(jīng)營(yíng)的方式，而是甲和乙將本可以由國(guó)有公司直接向市場(chǎng)采購(gòu)的業(yè)務(wù)，轉(zhuǎn)移給B公司向市場(chǎng)采購(gòu)，同時(shí)利用二人的職務(wù)之便，控制交貨時(shí)間從而賺取差價(jià)，實(shí)為非法將國(guó)有公司財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到臨時(shí)增設(shè)的空殼公司里。因此甲乙二人屬于截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的貪污行為，構(gòu)成貪污罪。（夏雨）
（作者單位：江蘇省蘇州市吳江區(qū)紀(jì)委監(jiān)委）