【典型案例】
錢某，中共黨員，A區(qū)政府原區(qū)長。2013年下半年，A區(qū)2014至2016年城市道路清掃保潔勞務(wù)外包項(xiàng)目（6個(gè)標(biāo)段）對(duì)外進(jìn)行招標(biāo)，時(shí)任A區(qū)區(qū)長的錢某與國家工作人員李小某、B保潔公司經(jīng)理范某三人商議后決定合作此項(xiàng)目，形成以李小某的哥哥李大某的名義與B公司合作，雙方各占股50%的合作合意。錢某又與李小某達(dá)成合意，雙方各占股25%。為在形式上符合合作投資的要求，李大某與范某簽訂了合作協(xié)議，約定經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)與利潤分成按項(xiàng)目所承擔(dān)履約保證金比例進(jìn)行。為了讓B公司中標(biāo)，錢某安排C招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)經(jīng)理?xiàng)钅巢僮髡型稑?biāo)事宜，在制作招標(biāo)文件時(shí)設(shè)置有利于B公司的條件。招標(biāo)公告發(fā)布后，為了提高B公司中標(biāo)率，錢某利用職權(quán)修改了招標(biāo)文件的評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)，最后B公司中了兩個(gè)標(biāo)段。中標(biāo)后，錢某和李小某按占股比例分別交了約49萬元的履約保證金。2014年7月至2015年5月，錢某和李小某分別獲得項(xiàng)目分紅約337萬元。
以上項(xiàng)目運(yùn)作由B公司具體負(fù)責(zé)，運(yùn)營成本（如支付人工費(fèi)、購買設(shè)備、保險(xiǎn)等）由B公司承擔(dān)，錢某和李小某委托李大某參與以上項(xiàng)目的財(cái)務(wù)管理。項(xiàng)目到期后，履約保證金如數(shù)退還給錢某和李小某。
【分歧意見】
在討論錢某和李小某的行為如何定性時(shí)，對(duì)認(rèn)定串通投標(biāo)罪沒有爭議，但對(duì)于是否構(gòu)成受賄罪存在兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，錢某和李小某的行為不構(gòu)成受賄罪。“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第三條規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處。這是實(shí)務(wù)中所說的“合作投資型”受賄。錢某和李小某按占股比例分別交履約保證金49萬元，并安排李大某代表他們參與項(xiàng)目財(cái)務(wù)管理，屬于有實(shí)際出資和參與管理，不以受賄論處，應(yīng)以從事營利活動(dòng)違反廉潔紀(jì)律，對(duì)錢某和李小某進(jìn)行黨紀(jì)處理。
第二種意見認(rèn)為，錢某和李小某的行為構(gòu)成受賄罪。錢某利用職務(wù)之便，通過串通投標(biāo)方式幫助他人非法獲得政府勞務(wù)外包項(xiàng)目，其與李小某打著與B公司合作投資之名行權(quán)錢交易之實(shí)，獲取分紅行為構(gòu)成受賄。
【評(píng)析意見】
筆者同意第二種意見，具體分析如下：
一、從錢某的職務(wù)行為看，所獲分紅與其利用職務(wù)便利具有關(guān)聯(lián)性
在項(xiàng)目的招標(biāo)過程中，錢某利用擔(dān)任A區(qū)區(qū)長的職務(wù)便利，設(shè)置有利于B公司的條件，親自修改招標(biāo)文件的評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)，并指使楊某暗箱操作招投標(biāo)事宜，其目的就是讓B公司中標(biāo)，以促成其和李小某與B公司的項(xiàng)目合作。可見，沒有錢某的幫忙，B公司難以獲取該項(xiàng)目及收益，所以B公司愿意與錢某合作。錢某之所以愿意幫忙，也是為了謀求從項(xiàng)目中獲取分紅。本案中，錢某利用職務(wù)便利為B公司謀取利益，B公司給予錢某分紅337萬元，該行為具備權(quán)錢交易的特征。
二、從合作動(dòng)因及形式上看，所謂的合作投資是借合法之名掩蓋非法獲利之實(shí)
本案中，錢某、李小某和B公司在項(xiàng)目合作上各有分工，錢某幫助B公司中標(biāo)，李小某中間協(xié)調(diào)，B公司負(fù)責(zé)項(xiàng)目運(yùn)營。項(xiàng)目運(yùn)營成本（如支付人工費(fèi)、購買設(shè)備、保險(xiǎn)等）由B公司承擔(dān)，錢某和李小某均不承擔(dān)。雖然簽訂有合作協(xié)議，但三者的合作并不是正常的、平等的商業(yè)合作。因?yàn)殄X某是以權(quán)力獲取對(duì)價(jià)為目的，而B公司看中的正是錢某手中的權(quán)力，加上項(xiàng)目的取得是建立在串通投標(biāo)的非法手段之上，獲取分紅并非正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)合作收益。
三、從受賄的表現(xiàn)形式來看，“合作投資型”受賄是受賄罪的表現(xiàn)形式之一，并非唯一
本案中，錢某、李小某和B公司約定利潤分成按承擔(dān)履約保證金比例進(jìn)行，兩人也分別交了49萬元履約保證金，同時(shí)安排李大某參與項(xiàng)目的財(cái)務(wù)管理。在項(xiàng)目合作上，錢某和李小某有形式上的投資和一定的管理，但錢某和李小某的出資只限于履約保證金，且保證金具有擔(dān)保性質(zhì)，項(xiàng)目完成后可以退回，與法律意義上的出資經(jīng)營有本質(zhì)區(qū)別。李大某參與項(xiàng)目管理僅限于財(cái)務(wù)管理，對(duì)項(xiàng)目運(yùn)營并未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。因此交履約保證金和財(cái)務(wù)管理不能理解為對(duì)項(xiàng)目的投資與管理。綜觀全案，錢某利用職權(quán)以合作投資之名獲取分紅的行為，本質(zhì)上就是權(quán)錢交易，不能以是否構(gòu)成“合作投資型”受賄來評(píng)價(jià)該案，應(yīng)以一般受賄行為對(duì)錢某和李小某定罪處罰。
（作者單位：廣西壯族自治區(qū)南寧市紀(jì)委監(jiān)委）