【典型案例】
2020年6月，A市B區(qū)農(nóng)業(yè)農(nóng)村局為解決其下屬事業(yè)單位B區(qū)能源辦經(jīng)費(fèi)不足的問題，借用開源公司（有施工資質(zhì)的私營建筑企業(yè)）資質(zhì)承建工程項(xiàng)目獲取收入。B區(qū)農(nóng)業(yè)農(nóng)村局與開源公司商定：開源公司配合B區(qū)能源辦設(shè)立開源公司C分公司，C分公司由B區(qū)能源辦全權(quán)負(fù)責(zé)，B區(qū)農(nóng)業(yè)農(nóng)村局安排B區(qū)能源辦工作人員李某擔(dān)任C分公司負(fù)責(zé)人，李某無需向開源公司負(fù)責(zé)，開源公司中標(biāo)工程項(xiàng)目后轉(zhuǎn)包給C分公司，C分公司負(fù)責(zé)工程建設(shè)和質(zhì)量，按工程款5%比例上交開源公司管理費(fèi)，并自負(fù)盈虧。2020年9月，開源公司中標(biāo)了某價(jià)值600萬元項(xiàng)目后將其轉(zhuǎn)包給C分公司，在扣除30萬元管理費(fèi)后，將項(xiàng)目款570萬元撥付給C分公司，B區(qū)能源辦負(fù)責(zé)C分公司賬務(wù)。李某將上述工程分給4名施工人實(shí)施，并負(fù)責(zé)撥付工程款等。其間，李某以處理B區(qū)能源辦有關(guān)費(fèi)用為由，讓施工人D虛開水泥款發(fā)票30萬元向C分公司報(bào)賬，李某在支出審批單上簽批同意，D收到款項(xiàng)后交給李某，李某將其非法占有。
【分歧意見】
本案中，對于李某套取30萬元行為如何認(rèn)定，有兩種不同意見。
第一種意見認(rèn)為：B區(qū)農(nóng)業(yè)農(nóng)村局設(shè)立C分公司分包工程的行為系違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)，且B區(qū)能源辦無施工資質(zhì)，其通過C分公司分包開源公司工程的行為無效，工程的實(shí)施主體仍是開源公司。另外，開源公司雖撥付給C分公司570萬元，但該570萬元仍是開源公司資金。因此，李某是利用代表開源公司管理工程項(xiàng)目的職務(wù)便利套取開源公司資金，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
第二種意見認(rèn)為：B區(qū)農(nóng)業(yè)農(nóng)村局設(shè)立C分公司分包工程的行為系違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)。雖然掛靠他人資質(zhì)分包工程的行為違法，但B區(qū)農(nóng)業(yè)農(nóng)村局仍要以單位財(cái)產(chǎn)對分包的工程負(fù)責(zé)。李某受B區(qū)農(nóng)業(yè)農(nóng)村局委派并按照其授權(quán)在C分公司管理工程項(xiàng)目、撥付工程款等，系國有單位委派到非國有公司從事公務(wù)的人員，其利用職務(wù)便利套取公款歸個(gè)人非法占有，構(gòu)成貪污罪。
【評(píng)析意見】
筆者同意第二種意見，理由如下：
一、B區(qū)農(nóng)業(yè)農(nóng)村局設(shè)立開源公司C分公司承攬業(yè)務(wù)構(gòu)成違紀(jì)違法，但仍需以單位財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任
首先，B區(qū)農(nóng)業(yè)農(nóng)村局借用開源公司資質(zhì)設(shè)立C分公司系違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)，并違反禁止掛靠資質(zhì)分包工程的相關(guān)法律規(guī)定?！蛾P(guān)于嚴(yán)禁黨政機(jī)關(guān)和黨政干部經(jīng)商、辦企業(yè)的決定》規(guī)定，各級(jí)黨政機(jī)關(guān)及隸屬于這些編制序列的事業(yè)單位，一律不準(zhǔn)經(jīng)商、辦企業(yè)。凡違反規(guī)定仍在開辦的企業(yè)都必須立即停辦，或者同機(jī)關(guān)徹底脫鉤。《民法典》第七百九十一條第三款規(guī)定，禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。因此，B區(qū)農(nóng)業(yè)農(nóng)村局通過設(shè)立開源公司C分公司的方式承攬業(yè)務(wù)的行為違紀(jì)違法，應(yīng)按照《黨紀(jì)處分條例》及《公職人員政務(wù)處分法》相關(guān)規(guī)定，追究有關(guān)人員的黨紀(jì)政務(wù)責(zé)任，并按照規(guī)定停辦C分公司或同其脫鉤。對于李某套取工程款的行為，還要依照《刑法》的規(guī)定對其作出處理。
其次，B區(qū)農(nóng)業(yè)農(nóng)村局因過錯(cuò)仍需對違規(guī)承攬的工程項(xiàng)目承擔(dān)責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第七條規(guī)定：“缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”B區(qū)農(nóng)業(yè)農(nóng)村局借用開源公司資質(zhì)承攬工程項(xiàng)目雖系違法行為，但根據(jù)上述規(guī)定，仍要以單位財(cái)產(chǎn)對工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。
二、李某系受B區(qū)農(nóng)業(yè)農(nóng)村局委派管理工程項(xiàng)目的國家工作人員
一方面，李某系受B區(qū)農(nóng)業(yè)農(nóng)村局委派至C分公司管理工程項(xiàng)目，無需對開源公司負(fù)責(zé)。另一方面，李某受委派至C分公司管理工程項(xiàng)目的活動(dòng)系“從事公務(wù)”。根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，“從事公務(wù)”主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。李某被委派至C分公司后，根據(jù)授權(quán)選擇施工人、負(fù)責(zé)監(jiān)督施工質(zhì)量、撥付工程款等。如上所述，B區(qū)農(nóng)業(yè)農(nóng)村局盡管承攬項(xiàng)目的手段違法，但仍要以單位財(cái)產(chǎn)對工程質(zhì)量負(fù)責(zé)。因此，李某在C分公司管理工程項(xiàng)目及撥付工程款的活動(dòng)就是管理公共事務(wù)和國有財(cái)產(chǎn)，系“從事公務(wù)”。因此，李某系國家機(jī)關(guān)委派到非國有公司從事公務(wù)的人員，依據(jù)刑法第九十三條第二款之規(guī)定，應(yīng)以國家工作人員論。
三、李某利用受委派管理工程項(xiàng)目的職務(wù)便利套取公款
開源公司扣除管理費(fèi)30萬元后將余款570萬元撥付C分公司。B區(qū)能源辦負(fù)責(zé)C分公司賬務(wù)，事實(shí)上控制和管理該款項(xiàng)。也就是說，570萬元系國有財(cái)產(chǎn)，屬于貪污罪的犯罪對象。李某受B區(qū)農(nóng)業(yè)農(nóng)村局委派管理工程項(xiàng)目，其采取虛構(gòu)事由手段讓D幫助套取工程款。D之所以幫助虛開水泥款發(fā)票并將套取的30萬元交給李某，主要考慮李某將工程分給其施工，并負(fù)責(zé)監(jiān)督其施工質(zhì)量、撥付其工程款等。李某之所以能取得30萬元，是因?yàn)槠涫蹷區(qū)農(nóng)業(yè)農(nóng)村局委派和授權(quán)管理項(xiàng)目，掌握審核撥付工程款的權(quán)力，因此審批同意撥付虛列的30萬元水泥款。
綜上，李某代表國有單位利用管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)便利套取公款30萬元?dú)w個(gè)人非法占有，構(gòu)成貪污罪。（江蘇省連云港市贛榆區(qū)紀(jì)委監(jiān)委 車德文）