賭博本身是一種違法犯罪行為，根據(jù)數(shù)額和情節(jié)，應被給予行政處罰或追究刑事責任。實踐中，國家工作人員通過賭博方式實施受賄斂財?shù)那樾尾⒉簧僖姟?007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），明確通過賭博方式收受請托人財物屬于受賄犯罪。但由于賭博的特殊性，認定賭博受賄時面臨一些問題和難點。對于請托人與其他參賭者事前通謀，在賭博中故意輸給國家工作人員財物的，行受賄的本質(zhì)較為清晰，查證相對容易，爭議不大，可稱之為“通謀型賭博賄賂”。對于國家工作人員打著“娛樂”的幌子，長期與有具體請托事項的老板等人員賭博，參賭者之間互相獨立，彼此之間并無故意輸錢的通謀，但結(jié)果幾乎都是國家工作人員贏，由于賭博次數(shù)多、持續(xù)時間長，最終國家工作人員獲利巨大，作為交換，國家工作人員利用職權(quán)為參賭者謀取了利益，此類情形本質(zhì)上也屬于權(quán)錢交易，可稱之為“無通謀型賭博賄賂”。
由于“無通謀型賭博賄賂”中其他參賭者之間沒有通謀，因此如何確定請托人具有賭博行賄的故意，國家工作人員具備賭博受賄的故意，如何看待通過賭博實施利益輸送的確定性，以及如何把握具體案件的取證標準，是認定“無通謀型賭博賄賂”的三個難點。
一、對于“無通謀型賭博賄賂”的幾種不同類型，如何確定參賭者實施賭博賄賂的主觀故意
1、參賭的請托人心態(tài)一致，均承認故意給國家工作人員輸錢。此類案件中，事實較為簡單，證據(jù)情況較好，所有參賭的請托人均承認，在賭博中故意不贏，讓國家工作人員一人贏。雖然請托人之間沒有通謀，但由于均具備相同的輸錢故意，且彼此心知肚明，所輸錢款也全部流向國家工作人員，因此請托人賭博行賄和國家工作人員賭博受賄的主觀故意均較為清晰明確，認定賄賂犯罪沒有太大爭議。比如，云南省祥云縣委原書記徐會良多次邀請商人打撲克牌，商人知道徐會良玩牌“只能贏不能輸”，因此在玩牌過程中會故意輸錢，最終法院認定徐會良以此方式受賄共計641萬元。
2、參賭的請托人心態(tài)不完全一致，有的參賭者不承認“故意”輸錢。實踐中，有時“無通謀型賭博賄賂”中參賭者心態(tài)更加復雜，有的參賭者有重大事項需請國家工作人員幫忙，因此希望故意輸錢，輸?shù)迷蕉嘣胶茫挥械膮①€者請托事項較小，希望輸錢但不希望輸?shù)锰啵挥械膮①€者希望不輸不贏，等等。此外，由于認定主觀方面相對更為依賴言詞證據(jù)，對于承認自己故意輸錢的請托人，行賄故意較為清晰，但對于堅稱自己不是故意輸錢、卻實際輸錢的請托人，是否能確定有利益輸送的故意？能否據(jù)此推定出國家工作人員受賄的主觀故意？對此，必須全面理解把握故意輸錢的含義，故意既可以是積極追求的直接故意，也可以是放任的間接故意，由于國家工作人員的特殊身份，無論參賭的請托人是否故意追求自己輸錢，但一般均具備“不讓領(lǐng)導輸錢”的認知，賭博中，一旦國家工作人員輸錢，暫時贏錢者會不自覺地“放水”，確保領(lǐng)導不輸。由于賭博是一種零和博弈，只要請托人擁有“不讓領(lǐng)導輸錢”的心態(tài)，則其主觀上對于本人財產(chǎn)可能損失、領(lǐng)導可能獲益至少持一種明知且放任的態(tài)度，對通過賭博進行利益輸送是一種間接故意。同理，只要國家工作人員具備“其他參賭者不會讓我輸錢”的認知，就能夠推定出其具有賭博受賄的主觀故意。
3、參賭的請托人允許國家工作人員破壞賭博規(guī)則，變相提高獲勝概率。有的案件中，參賭者不承認自己故意輸錢或“放水”，但承認允許國家工作人員“耍賴”，不遵守賭博規(guī)則。比如，四川省綿竹市人大常委會原黨組書記、主任馮軍以賭博形式受賄396萬元案件中，“馮軍在打牌中偷牌、換牌、看牌，與之打麻將的老板睜一只眼閉一只眼”。參賭的請托人明知國家工作人員破壞規(guī)則會改變賭博性質(zhì)，進而提高贏錢概率，導致國家工作人員贏錢、本人輸錢的結(jié)果發(fā)生，但仍然允許國家工作人員破壞規(guī)則，則其在主觀上，對通過賭博進行利益輸送是一種間接故意態(tài)度；國家工作人員對此持有同樣的認知，仍實施上述行為，在主觀上對通過賭博收受利益為直接故意。
二、從整體上分析把握，“無通謀型賭博賄賂”的利益輸送具有確定性
賭博中，由于參賭者各自處于非合作博弈的狀態(tài)，如果其他參賭者沒有通謀，理論上請托人很難按照本人意志，精準實現(xiàn)對國家工作人員的利益輸送。以打麻將為例，即使1名請托人想故意給國家工作人員輸錢，次次不和牌，也無法確保所輸錢款一定全部被國家工作人員贏走，在利益輸送不具備確定性的前提下，即使國家工作人員和請托人都承認具有通過賭博實施賄賂犯罪的故意，也不能認定為受賄。此外，由于“無通謀型賭博賄賂”中，參賭者的心態(tài)不完全一致，因此不能保證每次牌局的結(jié)果都是國家工作人員一人贏、其他三個請托人都輸，有的牌局可能存在國家工作人員贏、其他個別請托人也贏，甚至比國家工作人員贏得更多的情況，對此，應如何理解把握？
在分析此問題時，必須跳出“一對一”“點對點”和“單場、單次”利益輸送的思維模式。由于“無通謀型賭博賄賂”，呈現(xiàn)出長期、多次，人員相對固定的特征，因此不是單場、單次的賭局決定最終參與者的輸贏，參賭的請托人可能單場、單次會贏錢，但從長期和整體看，最終結(jié)果一定是國家工作人員一人贏，其他參賭請托人均輸。在客觀上，如果把參賭的請托人固定，將認定賭博的時間拉長，需認定請托人輸?shù)腻X，等于國家工作人員贏的錢。在主觀上，所有參賭的請托人對“不讓領(lǐng)導輸錢”的心態(tài)都彼此心知肚明，請托人知道，即使自己輸?shù)腻X款偶爾被其他參賭者贏走，最終也一定會流到國家工作人員手中。因此，即使請托人之間沒有通謀，從整體上看，利益輸送同樣具有確定性。
三、實事求是確定“無通謀型賭博賄賂”中的證明標準與取證思路
與“通謀型賭博賄賂”不同，“無通謀型賭博賄賂”一般以“娛樂”為幌子，單次輸贏金額相對有限，但持續(xù)時間長、頻次多，若完全查明每次賭博的具體時間、地點、參賭人員、輸贏金額，較難實現(xiàn)。對于“無通謀型賭博賄賂”的證明，如何既符合客觀實際，又能夠達到刑事犯罪的證明標準，筆者認為，需注意以下幾點。
1、在證明理念上堅持實事求是，避免理想化。事實是認定案件性質(zhì)的基石，是執(zhí)紀執(zhí)法和司法的基礎。對于“無通謀型賭博賄賂”，實事求是意味著兩方面，一方面由于此類案件書證、物證等客觀證據(jù)少，事實更加依賴當事人的言詞證據(jù)，容易發(fā)生變化，因此要對證據(jù)嚴格把關(guān)。另一方面，要立足“無通謀型賭博賄賂”持續(xù)時間長、次數(shù)多、證人少，人的記憶力存在遺忘、偏差等客觀實際，尊重規(guī)律，不能不切實際地要求行為人將每次賭博的具體情況均詳細地回憶出來，且相互印證，證明標準過于理想化。否則將導致幾乎所有“無通謀型賭博賄賂”均無法認定。
2、在事實認定和數(shù)額計算上，按照有利于調(diào)查對象原則，取最小值。如前文所述，由于“無通謀型賭博賄賂”本身特點，證據(jù)之間，特別是關(guān)于賭博的次數(shù)、輸贏數(shù)額方面的言詞證據(jù)，可能存在一定差異。為解決既不放縱犯罪又滿足刑事證明標準的問題，在認定事實時，要秉承有利于調(diào)查對象的原則，對證據(jù)證明的最少的事實部分予以認定，采納最小值作為認定數(shù)額。
3、在證明方式上，在固定參賭人員的前提下，對賭局采取整體與具體、概括與精準相結(jié)合的證明方式。首先，必須選擇由固定的參賭人員參與的賭局，將這些賭局作為賭博受賄的認定事實，確保賭資始終處于內(nèi)部封閉循環(huán)的狀態(tài)，即其他參賭者輸錢的數(shù)額必定等同于國家工作人員贏錢的數(shù)額。比如，國家工作人員一般固定與甲乙丙三名請托人打牌，大約打牌40場，此外，由于偶爾丙有事，老板丁代替丙，與國家工作人員和甲、乙四人打牌約3場，此時，應將賭博受賄的認定范圍框定于僅由國家工作人員與甲乙丙三人參與的牌局，確保甲乙丙3人在上述40場牌局中輸?shù)腻X恰好等于國家工作人員贏的錢。對于丁參與的3場牌局，由于有丁的存在，甲乙輸?shù)腻X不完全等于國家工作人員贏的錢，因此不將該牌局納入計算受賄數(shù)額的范圍。其次，由國家工作人員和其他參賭者、證人，圍繞參賭人員、賭博方式，賭博的大致時間、地點、頻次、總體輸贏，以及單次賭局的大致持續(xù)時間、輸贏情況等內(nèi)容進行整體交代，這些言詞證據(jù)往往相對籠統(tǒng)、概括，不夠精準，缺乏具體細節(jié)。在上述證據(jù)基礎上，圍繞參賭者均能回憶起來的幾場單次賭局（如打牌時間為特殊節(jié)點、賭博中有突發(fā)情況等），由參賭者詳細講述具體牌局的時間、地點、參與人員，賭資大小和單次輸贏金額，并盡量調(diào)取其他相關(guān)證人和外圍客觀證據(jù)進行補強。最終在證據(jù)上，形成整體與個別、籠統(tǒng)與精準、概括與具體，以及參賭者交代與證人證言、言詞證據(jù)與客觀證據(jù)相互結(jié)合、互相支撐的證據(jù)體系。再按“取最小值”原則，認定賭博受賄的事實和具體數(shù)額，此種方法既滿足了刑事犯罪證明的最低標準，又最符合“無通謀型賭博賄賂”客觀實際情況。（艾萍）