【典型案例】
甲為某國有商業銀行A區支行（以下稱A支行）副行長，分管通過借用A支行平臺進行資金流轉的相關業務。乙和丙分別為與A支行有合作關系的B公司和C公司的負責人。2017年初，A支行分別與B公司、C公司簽訂合作合同并明確約定，B、C公司每年應當將不低于借用A支行平臺進行資金流轉總額的5‰作為服務費支付給A支行，每年結算兩次。為了與A支行建立長期合作關系，經與甲事先商議，乙將B公司年資金流轉總額的4‰轉入A支行的單位賬戶，將剩余的1‰提現交給甲；丙除將C公司年資金流轉總額的4‰轉入A支行的單位賬戶外，還將年資金流轉總額的2‰提現交給甲。同時，甲還指使乙、丙通過偽造B、C公司賬目以及修改系統數據等方式，使其上交的服務費符合合同約定比例。截至2020年案發，甲分別接受乙和丙給予的現金共計190萬元、240萬元。
【分歧意見】
本案中，對于甲的行為如何定性，存在三種不同意見。
第一種意見認為：甲的行為構成貪污罪。由于A支行與B、C公司已經簽訂合作合同，并明確B、C公司以不低于年資金流轉總額的5‰作為服務費交給A支行。而乙、丙經與甲事先商量，將本應交給A支行的部分服務費直接以現金形式交給甲。而甲實際上是將A支行的資金非法占為己有，并授意乙、丙偽造賬目、修改數據，達到掩蓋犯罪行為的目的，構成貪污罪。
第二種意見認為：甲的行為構成貪污罪和受賄罪。根據合同，B、C兩公司至少應將各自公司年資金流轉總額的5‰交于A支行。所以，甲所獲取的B、C兩公司向A支行上交年資金流轉總額5‰的差額部分應認定為貪污數額，構成貪污罪；至于丙將超出合同約定比例的1‰送給甲，實為尋求甲給予更多關照，應當認定甲構成受賄罪。
第三種意見認為：甲的行為構成受賄罪。乙、丙之所以將各自公司年資金流轉總額相應比例部分送給甲，主要目的是為了得到甲的長期關照。事實上，甲在合同簽訂、服務費率確定、結算效率等方面均給予了B、C公司較大便利，故甲與乙、丙之間屬于典型的權錢交易，對甲的行為應當認定為受賄罪。
【評析意見】
筆者同意第三種意見，分析如下：
根據我國刑法相關規定，貪污罪和受賄罪在行為方式上存在較大區別，實踐中一般較易區分。就本案而言，甲作為A支行副行長，利用其分管平臺業務的職務便利，對B、C公司在進行合同簽訂、服務費率確定等方面提供便利，并收受乙、丙財物，應當認定為受賄罪。本案中，需要明確以下三個問題。
一、乙、丙提現送給甲的錢款不屬于公共財物
貪污罪區別于受賄罪的顯著特點之一，是犯罪對象必須為公共財物。所謂公共財物，主要是指處于國有單位以及受國有單位委托的人員和機構所管理、控制下的財物。本案中，乙、丙根據合同約定，向A支行單位賬戶轉入4‰的服務費顯然符合國有單位管理、控制下的財物特征，屬于公共財物。而對于提現交給甲的款物，由于自始至終并未進入國有單位管理、控制之下，難以認定為公共財物。需要注意的是，日常生活中，部分管理服務對象往往也會向公職人員個人上繳相關管理費用，但要強調的是，其上繳的對象是國家機關，而非公職人員個人，只不過是通過公職人員交給國家機關。即一旦交給公職人員，則表示該費用已經處于國有單位的管理、控制之下。本案中，乙、丙將現金交付給甲，無論是從事前商議內容還是支付方式變化，均明確顯示錢是送給甲個人，而非通過甲交給A支行。
二、甲指使乙、丙通過偽造賬目、修改系統數據等方式，使其上交的服務費符合合同約定比例的行為不屬于貪污罪中的虛假平賬行為
虛假平賬是貪污犯罪中常見的手段之一，即通過實現表面賬目相符而達到掩蓋侵吞公款的目的。本案中，為了使B、C公司上交的服務費比例符合合同約定，甲授意乙、丙修改兩公司的賬目及系統數據。這一行為雖然也是起掩飾作用，但其與虛假平賬具有本質區別。即甲既未修改A支行的賬目，更無權修改銀行后臺數據。相反，相關服務欠費差額很容易通過核對后臺數據而被發現。所以，甲的授意行為僅為了使欠費事實晚一點發現或者寄希望于核查不仔細而不被發現，從而更好掩蓋自己權錢交易的行為。
三、A支行的實際損失應當通過民事途徑予以追回
本案中，根據后期核查，即便以最低費率5‰計算，B、C兩公司向A支行共計少交服務費310萬元。部分觀點認為，該案若認定為貪污罪，則可以直接向甲追繳并退還給A支行。但若認定為受賄罪，則A支行難以向甲追回損失。最大限度的追贓挽損既是衡量案件質量高低的重要指標，同時也關乎辦案效果。但是，對如何挽回A支行的損失不應局限在本案之中考慮。事實上，A支行與B、C公司簽有合作合同。作為平等民事主體，A支行依據合同條款，在有充分證據證明自身利益受損，且B、C公司存在欺詐行為的情況下，可以要求B、C公司履行合同義務，甚至可以起訴至人民法院以維護自身的合法權益。而甲收受的430萬元賄賂款則應依法追繳，上繳國庫。（廣東省廣州市海珠區紀委監委 胡波）