【典型案例】
劉某，A國有企業(yè)負責人。2015年8月，A國有企業(yè)流動資金緊張，經(jīng)董事會研究決定將企業(yè)綜合樓對外出租，并報上級主管單位同意。B公司實際控制人王某得知后，遂向劉某表示想購買該樓所有權(quán)。因該樓所占土地為國有劃撥土地，無法通過交易辦理所有權(quán)過戶手續(xù)。王某提出，由其負責辦理所有權(quán)過戶手續(xù)，A國有企業(yè)需要積極配合。劉某認為，王某不可能將該樓房進行過戶，答應王某的要求也實現(xiàn)不了，遂表示同意。
2015年12月，在未經(jīng)評估的情況下，劉某代表A國有企業(yè)以2000萬元的價格與王某簽訂《綜合樓使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，合同約定：王某永久使用該樓，A國有企業(yè)需要積極配合王某辦理過戶手續(xù)，過戶所需費用均由王某承擔。
2016年4月，王某為感謝劉某并為了以后順利辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)，送給劉某現(xiàn)金10萬元。2016年10月，王某按照合同約定向A國有企業(yè)支付綜合樓價款2000萬元。
2016年11月，王某要求A國有企業(yè)配合通過訴訟的方式將綜合樓的產(chǎn)權(quán)過戶到自己名下。經(jīng)劉某同意，A國有企業(yè)應王某的要求虛構(gòu)了向王某借款2000萬元的事實并簽訂還款協(xié)議，之后通過應訴形成《民事調(diào)解書》。2017年4月，A國有企業(yè)與王某簽訂《執(zhí)行和解協(xié)議》，同意以綜合樓抵償2000萬元的債務。2018年9月，法院出具《民事裁定書》裁定，A國有企業(yè)將綜合樓抵償給王某。王某持裁定書到房管部門申請房屋權(quán)屬變更登記。2020年1月，綜合樓的產(chǎn)權(quán)人由A國有企業(yè)變更為王某。
經(jīng)評估，A國有企業(yè)因綜合樓所有權(quán)轉(zhuǎn)讓造成經(jīng)濟損失600萬元。案發(fā)后，造成的損失已通過合法途徑追回。
【分歧意見】
本案中，對于劉某收受財物構(gòu)成受賄罪沒有異議，但對其不正確履職行為如何定性產(chǎn)生了分歧。
第一種意見認為：劉某認為王某不可能將國有劃撥土地上的樓房進行過戶，出于這種過于自信，才配合辦理綜合樓產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，應當認定為國有企業(yè)人員失職罪。
第二種意見認為：劉某前期主觀上屬于過于自信的過失，但未經(jīng)評估簽訂合同，積極配合王某通過虛假手段將國有資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，其行為性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了變化，應當認定為國有企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。
【評析意見】
筆者同意第二種意見，具體分析如下：
一、主觀方面的認定應整體評價
不同的犯罪在主觀方面內(nèi)容不同，有些犯罪會存在一個主觀方面的轉(zhuǎn)化，對此，在認定主觀方面是故意還是過失時，應當結(jié)合犯罪行為的整個過程進行整體評價。國有企業(yè)人員濫用職權(quán)罪與國有企業(yè)人員失職罪的主要區(qū)別在于主觀方面不同，區(qū)分濫用職權(quán)還是失職的關(guān)鍵要看行為人的主觀態(tài)度，即濫用職權(quán)者認識到自己在濫用職權(quán)，因此，對危害結(jié)果采取放任的間接故意，但也不排除一定情形下的直接故意；而失職者認識到自己不履行或者不正確履行職責，可能會發(fā)生一定的損害后果，但因疏忽大意而沒有預見，或者雖然已經(jīng)預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生危害結(jié)果，主觀態(tài)度上是過失。本案中，王某提出購買該樓所有權(quán)時，劉某主觀上認為國有劃撥土地上樓房是無法辦理過戶手續(xù)的，答應王某的要求也實現(xiàn)不了。劉某主觀上存在過錯，屬于過于自信的過失，該行為此時還在失職的評價范疇。但是，這只是整個案件的一部分，不能認定劉某對整個案件主觀上都是過失，還應結(jié)合后續(xù)的其他事實綜合判斷。
二、劉某在未經(jīng)評估的情況下與王某擅自簽訂合同時，其主觀方面已屬于間接故意
根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》第六條規(guī)定，企業(yè)資產(chǎn)租賃給非國有單位，應當對資產(chǎn)進行評估。劉某明知需要履行資產(chǎn)評估程序而不去履行，置法定權(quán)力行使規(guī)范于不顧。此時，劉某的行為已經(jīng)超出了開始時的認知錯誤，而轉(zhuǎn)化到具體的瀆職行為，屬于典型的濫用職權(quán)行為。
成立間接故意，對于可能發(fā)生的結(jié)果的具體內(nèi)容，不要求行為人有充分的認識，只要求行為人認識到危險有可能發(fā)生，而對這種結(jié)果發(fā)生的可能性不排斥、不拒絕、聽之任之就可以了。筆者認為，劉某作為國有企業(yè)負責人，通常并不會直接追求、希望發(fā)生危害結(jié)果，但其對濫用職權(quán)行為的風險是存在認識的，不能因為其對危害結(jié)果發(fā)生的認識不夠明確而否定劉某具有犯罪故意。另外，劉某作為國有企業(yè)負責人，本應在簽訂合同時維護國有企業(yè)的自身利益，卻違反了房屋租賃期限不得超過二十年的法律規(guī)定，約定王某永久使用該綜合樓。合同雖名為使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，但從約定的權(quán)利與義務內(nèi)容，以及交易所指標的物分析，其民事法律關(guān)系是雙方關(guān)于綜合樓所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同而并非租賃合同關(guān)系。劉某對合同的具體內(nèi)容以及給企業(yè)帶來的經(jīng)濟損失風險是有充分認識的。在這種情形下，仍然簽訂了對企業(yè)極為不利的合同，說明劉某對可能給企業(yè)帶來的風險存在聽之任之、放任自流的間接故意。因此，劉某的行為應當認定為國有企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。
三、對劉某應以國有企業(yè)人員濫用職權(quán)罪和受賄罪數(shù)罪并罰
本案中，劉某濫用職權(quán)，造成國有企業(yè)嚴重損失，構(gòu)成國有企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。同時劉某收受王某的賄賂，構(gòu)成受賄罪。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條之規(guī)定，應當以國有企業(yè)人員濫用職權(quán)罪和受賄罪數(shù)罪并罰。（山東省濟南市紀委監(jiān)委 張淑臻）