特邀嘉賓
張乾大連市紀(jì)委監(jiān)委第十紀(jì)檢監(jiān)察室副主任
郭輝大連市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任
陳誠大連市沙河口區(qū)人民檢察院第一檢察部主任
孫錫河大連市沙河口區(qū)人民法院刑事審判庭庭長
編者按
本案中，劉達(dá)授意其下屬在對大連星海房屋開發(fā)公司未出售的商品房進(jìn)行精裝修時，將親屬所購買的4套商品房一并進(jìn)行室內(nèi)裝修，是貪污還是為親友非法牟利？因劉達(dá)不正確履行職責(zé)，國家利益遭受特別重大損失，該行為應(yīng)如何定性？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。
基本案情：
劉達(dá)，男，1996年8月加入中國共產(chǎn)黨，曾任大連星海房屋開發(fā)公司（以下簡稱“星海房屋公司”）總經(jīng)理，大連市星海灣開發(fā)建設(shè)管理中心（以下簡稱“星海灣管理中心”）黨組成員、副主任，星海灣管理中心黨組書記、主任，大連市星海灣開發(fā)建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱“星海灣集團(tuán)”）黨委書記、董事長等職務(wù)，其間兼任大連體育中心開發(fā)建設(shè)投資有限公司（以下簡稱“體育中心公司”）法定代表人兼總經(jīng)理，大連勝利路拓寬改造工程建設(shè)有限公司（以下簡稱“勝利路公司”）法定代表人兼總經(jīng)理，2022年4月被免職，調(diào)大連東港商務(wù)區(qū)開發(fā)建設(shè)管理集團(tuán)工作（保留市管國企正職待遇）。星海灣管理中心原系大連市政府直屬局級事業(yè)單位，2018年8月轉(zhuǎn)制為市屬國有企業(yè)星海灣集團(tuán)。星海灣管理中心對外設(shè)立星海房屋公司、大連星海實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司等全資子公司，與大連星海實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司合資成立大連星海灣金融商務(wù)區(qū)投資管理股份有限公司（以下簡稱“商務(wù)區(qū)投資公司”）。本案中體育中心公司、勝利路公司均為商務(wù)區(qū)投資公司全資子公司，星海灣管理中心轉(zhuǎn)制時上述全資子公司轉(zhuǎn)入星海灣集團(tuán)。
貪污罪。劉達(dá)在擔(dān)任星海房屋公司總經(jīng)理期間，利用職務(wù)上的便利，非法占有星海房屋公司公款57萬余元人民幣（以下未標(biāo)明幣種的均為人民幣）。
2009年8月至2010年2月，為方便商品房銷售，星海房屋公司對某樓盤未出售商品房進(jìn)行精裝修。劉達(dá)授意下屬將其親屬所購買的同樓盤4套毛坯商品房一并進(jìn)行裝修，相關(guān)費(fèi)用由公司承擔(dān)。全部裝修費(fèi)共計109萬余元，其中劉達(dá)親屬所購房屋裝修費(fèi)57萬余元。
受賄罪。2001年至2018年，劉達(dá)利用擔(dān)任星海灣管理中心副主任、主任，星海灣集團(tuán)黨委書記、董事長等職務(wù)上的便利，在工程承攬、工程款支付、動遷補(bǔ)償金額確定及撥付等方面為他人提供幫助，非法收受相關(guān)單位和他人財物折合共計4465萬余元。
其中，2007年1月至2012年10月間，劉達(dá)多次收受某公司法定代表人蔣某某給予的錢款，合計1150萬元。二人商定所收錢款由蔣某某保管，劉達(dá)可隨時使用，后劉達(dá)實(shí)際取走100萬美元。
2001年至2018年間，劉達(dá)多次收受某公司法定代表人劉某某給予的錢款，合計1100萬元。經(jīng)一致商定，所收錢款由劉某某保管，劉某某為此設(shè)立專用賬戶，同時用該賬戶保管劉達(dá)其他受賄款，并不定期通知賬戶中的錢款數(shù)額。
國有公司人員濫用職權(quán)罪。劉達(dá)在擔(dān)任星海灣管理中心副主任、主任及下屬企業(yè)主要負(fù)責(zé)人和法定代表人期間，濫用職權(quán)致使國家利益遭受數(shù)億元經(jīng)濟(jì)損失。
2013年11月至2016年12月，劉達(dá)任星海灣管理中心副主任、體育中心公司法定代表人兼總經(jīng)理等職務(wù)期間，時任星海灣管理中心主任（另案處理）未經(jīng)集體研究，擅自決定由商務(wù)區(qū)投資公司、體育中心公司與A公司簽訂《合作開發(fā)和股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，A公司及其實(shí)際控股公司與星海灣管理中心下屬兩家企業(yè)以合作開發(fā)和管理某項目的名義，由商務(wù)區(qū)投資公司和體育中心公司以約定對價取得A公司實(shí)際控制的某塊土地相關(guān)權(quán)益。劉達(dá)明知相關(guān)行為不符合簽訂協(xié)議的條件，并且有可能給星海灣管理中心造成重大損失的風(fēng)險，仍不正確行使職權(quán)而簽訂該協(xié)議，造成數(shù)億元實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。
2016年3月至2021年5月，時任星海灣管理中心主任兼勝利路公司法定代表人、總經(jīng)理，星海灣集團(tuán)董事長的劉達(dá)，為解決內(nèi)部員工福利、搞好與領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系、維護(hù)客戶關(guān)系，超越職權(quán)擅自決定，以不對外公開房源的銷售方式和明顯低于同期市場行情的銷售價格，向其指定或授權(quán)的其他第三人出售勝利路公司某樓盤87套商品房，造成實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失上千萬元。其中，包含劉達(dá)為維護(hù)客戶關(guān)系幫助客戶朋友以低于市場價84萬余元購得的一套房產(chǎn)。案發(fā)后，劉達(dá)為積極挽回國家經(jīng)濟(jì)損失主動退還84萬余元差價。
查處過程：
【立案審查調(diào)查】2021年7月20日，大連市紀(jì)委對劉達(dá)涉嫌違紀(jì)問題立案審查；2022年5月10日，大連市監(jiān)委對劉達(dá)涉嫌嚴(yán)重職務(wù)違法、職務(wù)犯罪問題立案調(diào)查，并于6月9日對其采取留置措施。同年9月9日，經(jīng)報遼寧省監(jiān)委批準(zhǔn)，決定延長留置時間三個月。
【黨紀(jì)政務(wù)處分】2023年1月10日，經(jīng)大連市紀(jì)委常委會會議研究并報大連市委批準(zhǔn)，決定給予劉達(dá)開除黨籍處分；由大連市監(jiān)委給予其開除公職處分。
【移送審查起訴】2023年1月10日，大連市監(jiān)委將劉達(dá)涉嫌貪污罪，受賄罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪一案移送大連市人民檢察院審查起訴，大連市人民檢察院依法指定沙河口區(qū)人民檢察院審查起訴。
【提起公訴】2023年2月15日，沙河口區(qū)人民檢察院以劉達(dá)涉嫌貪污罪，受賄罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪向沙河口區(qū)人民法院提起公訴。
【一審判決】2023年8月4日，沙河口區(qū)人民法院判決劉達(dá)犯貪污罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金20萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑十三年六個月，并處罰金400萬元；犯國有公司人員濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑五年六個月。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十九年，并處罰金420萬元。
劉達(dá)授意下屬對其親屬購買的房屋進(jìn)行裝修，構(gòu)成貪污還是為親友非法牟利？
郭輝：2009年8月，為了便于商品房銷售，星海房屋公司與大連某建筑工程有限公司簽訂合同，對尚未出售的商品房進(jìn)行精裝修。時任星海房屋公司總經(jīng)理的劉達(dá)，授意下屬在裝修尚未出售的商品房時，將其親屬個人所購買的同樓盤4套毛坯商品房進(jìn)行精裝修，且未提及裝修相關(guān)費(fèi)用事宜。2010年2月，星海房屋公司向某建筑工程有限公司支付裝修費(fèi)用109萬余元，其中包含劉達(dá)親屬房屋裝修費(fèi)57萬余元。
根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十二條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪，利用職務(wù)便利是其顯著特征，其手段為利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件，非法占有公共財物。這里的“非法占有”并不僅限于歸個人所有，而是指違反法律規(guī)定，對公共財物進(jìn)行實(shí)際控制或者支配，我們認(rèn)為，也應(yīng)包括行為人的特定關(guān)系人、行為人指定的其他第三人占有或者行為人本人與他人共同占有。本案中，支付109萬余元裝修費(fèi)用需經(jīng)星海房屋公司總經(jīng)理審核。劉達(dá)利用職務(wù)便利，通過簽字入賬核銷的方式，將本應(yīng)由其親屬支付的57萬余元裝修費(fèi)在星海房屋公司核銷，實(shí)現(xiàn)了對公共財物的非法占有，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，劉達(dá)此行為的獲利者是其親友，應(yīng)構(gòu)成為親友非法牟利罪。我們未予采納，主要有以下考慮。
從犯罪特征看，貪污罪與為親友非法牟利罪都是利用職務(wù)便利實(shí)施的化公為私、損公肥私型犯罪。但二者間的差異也是顯著的。為親友非法牟利罪，是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，以及其他公司、企業(yè)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營，或者以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品、接受服務(wù)或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品、提供服務(wù)，或者向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購、接受不合格商品、服務(wù)，致使國家利益遭受重大損失，或致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的行為。
從犯罪構(gòu)成看，為親友非法牟利罪侵犯的客體是市場經(jīng)濟(jì)的正當(dāng)競爭秩序和國家利益以及公司、企業(yè)利益，親友在客觀方面必須實(shí)施一定的經(jīng)營行為，付出一定的經(jīng)營性勞動，這是其獲取非法利益的客觀基礎(chǔ)。結(jié)合本案實(shí)際，劉達(dá)親屬在房屋裝修中不存在經(jīng)營行為，更與劉達(dá)所在企業(yè)沒有任何其他業(yè)務(wù)往來，不符合為親友非法牟利罪的犯罪構(gòu)成。
辯護(hù)人提出，劉達(dá)并未實(shí)際控制蔣某某、劉某某向其行賄的財物，屬于犯罪未遂，應(yīng)對劉達(dá)從輕處罰。如何看待該意見？
郭輝：近年來，代持型受賄成為新型腐敗和隱性腐敗的一種表現(xiàn)形式，對此類案件的定性處理，要整體把握行為本質(zhì)，判斷財物的實(shí)際狀態(tài)。具體可從行受賄雙方是否達(dá)成具體合意、行賄人是否具備財產(chǎn)給付能力以及受賄人是否實(shí)施了收受行為等方面把握。
本案中，劉達(dá)在任職期間多次利用職務(wù)便利，為蔣某某、劉某某在承攬工程項目及工程款撥付等方面提供幫助，并非法收受二人財物。在案證據(jù)證明蔣某某、劉某某具備支付能力，且二人希望通過給付“感謝費(fèi)”與劉達(dá)形成穩(wěn)定利益共同體，對此劉達(dá)非但沒有表示拒絕，還企圖通過代持掩飾受賄事實(shí)。
孫錫河：根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，受賄罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。實(shí)踐中，判斷受賄犯罪的既遂、未遂應(yīng)當(dāng)以受賄人是否實(shí)際控制財物為標(biāo)準(zhǔn)。代持型受賄打破了權(quán)錢交易時間與空間的同步性，產(chǎn)生受賄人“并未取得財物”的外在表現(xiàn)，便有觀點(diǎn)認(rèn)為此類受賄行為屬于犯罪未遂，辯護(hù)人也是從該角度提出辯護(hù)意見。
我們經(jīng)審理認(rèn)為，長期固定的“圍獵”與“被圍獵”、你予我取關(guān)系讓劉達(dá)與兩名行賄人建立了高度信任，且后續(xù)行賄人仍有謀利事項有求于劉達(dá)，正是在此前提下劉達(dá)愿意將收受的財物交由二人代為保管，造成未收到財物的假象。但實(shí)際上，劉達(dá)對蔣某某代持的財物可隨時取用，且在案發(fā)前已從蔣某某處取走100萬美元贓款用于個人使用，對劉某某保管財物所用的專用賬戶中實(shí)際數(shù)額了如指掌。以上證據(jù)充分說明，劉達(dá)對上述財物已經(jīng)達(dá)到實(shí)際控制的程度，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄既遂。
如何看待劉達(dá)在星海灣管理中心下屬企業(yè)以約定對價獲取某塊土地相關(guān)權(quán)益過程中的行為？他主動退還的84萬余元購房差價，是否計入造成的國家利益損失？
陳誠：根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百六十八條規(guī)定，國有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國家利益遭受重大損失的，國有事業(yè)單位的工作人員有前述行為，致使國家利益遭受重大損失的，構(gòu)成國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪或者國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪。兩罪具有相似性，如侵犯的客體都是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的財產(chǎn)權(quán)益和社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。在危害結(jié)果上均表現(xiàn)為造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或嚴(yán)重?fù)p失，致使國家利益遭受重大損失。兩罪主體為特殊主體，即國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，其他主體不構(gòu)成本罪。針對劉達(dá)在星海灣管理中心下屬企業(yè)以約定對價獲取某塊土地相關(guān)權(quán)益過程中的行為，我們認(rèn)為，應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行分析。
首先，從犯罪的客觀方面看，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪在客觀方面表現(xiàn)為濫用職權(quán)，即行為人超越職權(quán)或者不正當(dāng)行使職權(quán)，通常表現(xiàn)為超越職權(quán)擅自決定、處理無權(quán)事項，或者背離職務(wù)要求，胡亂作為以及故意不履職等。比如，違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范、本單位管理規(guī)定和程序，在國有公司、企業(yè)管理和重大經(jīng)營決策等方面，獨(dú)斷專行，或者借集體研究之名實(shí)則個人決策，隨意處置國有資產(chǎn)的；違規(guī)進(jìn)行保證、抵押、質(zhì)押，違反國有公司、企業(yè)資金管理規(guī)定進(jìn)行資金拆借，違規(guī)動用國有公司、企業(yè)資金買賣股票、期貨等行為。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪在客觀方面表現(xiàn)為嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，即不履行或者不正確履行自己的職責(zé)，通常表現(xiàn)為工作中輕率大意、不認(rèn)真調(diào)查研究或者擅離職守、對分工負(fù)責(zé)的工作失管失察等。比如，在重大經(jīng)營決策時，不認(rèn)真分析研究，不尊重客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律，不聽取多方意見與建議，盲目決策的；在公司、企業(yè)管理方面失管失責(zé)，經(jīng)營管理混亂的，或者對于侵吞、私分、挪用單位財產(chǎn)的嚴(yán)重違法犯罪行為失管失責(zé)等行為。
其次，從犯罪主觀方面看，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪屬于故意犯罪，構(gòu)成本罪需要行為人在主觀上明知自己的行為系濫用職權(quán)行為，并不要求對濫用職權(quán)行為的危害后果有明確具體的認(rèn)識。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪屬于過失犯罪，行為人應(yīng)當(dāng)知道自己嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，可能會發(fā)生一定的損害后果，但是其因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者雖然已經(jīng)預(yù)見到可能發(fā)生損害后果，但是憑借著自己的知識或者經(jīng)驗而輕信可以避免損害后果的發(fā)生。實(shí)踐中，由于行為人主觀過錯會伴隨外在情勢變遷而轉(zhuǎn)化，為準(zhǔn)確辨別其系故意還是過失，需要結(jié)合行為人任職經(jīng)歷、行為發(fā)展過程等因素作整體性評價。比如，行為人明知具有潛在重大風(fēng)險，仍不聽勸阻、違反各項規(guī)定，甚至偽造會議記錄、審批手續(xù)等，可認(rèn)定為濫用職權(quán)行為；行為人因事務(wù)繁雜、無暇顧及，出現(xiàn)怠于履職或履職不到位的情形的，可認(rèn)定為失職行為。
結(jié)合本案實(shí)際，劉達(dá)對于時任星海灣管理中心主任未經(jīng)集體研究，擅自決定與A公司簽訂協(xié)議一事，主觀上明知相關(guān)行為不具備相關(guān)授權(quán)、約定的對價遠(yuǎn)高于當(dāng)時市場行情、土地位置相對偏僻，存在給星海灣管理中心造成重大損失的風(fēng)險，也明知在簽署協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議之前未開展任何可行性研究分析、未按照規(guī)定履行集體決策程序，客觀上仍執(zhí)行上述決定，違反規(guī)定濫用職權(quán)，簽訂有關(guān)協(xié)議，致使國家利益遭受重大損失，符合國有公司人員濫用職權(quán)罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)按此罪定罪處罰。
張乾：對于案發(fā)后劉達(dá)主動退還84萬余元差價是否計入其造成的國家利益損失這一問題，需要結(jié)合劉達(dá)主觀目的和客觀行為進(jìn)行研判。主觀上，劉達(dá)出于解決內(nèi)部員工福利、搞好與領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系、維護(hù)客戶關(guān)系等動機(jī)，在明知違規(guī)的情況下，仍堅持不按規(guī)定進(jìn)行集體決策、超越職權(quán)擅自決定，以不對外公開房源的銷售方式和明顯低于同期市場行情的銷售價格銷售商品房，違反規(guī)定，屬于典型的在公司經(jīng)營過程中濫用職權(quán)。他將其中一套房產(chǎn)出售給客戶朋友，符合作出上述違規(guī)行為的動機(jī)。
客觀上，劉達(dá)為維護(hù)客戶關(guān)系，利用職務(wù)上的便利，同意其客戶朋友以低于市場價購房的行為與其濫用職權(quán)決定低價向其他人員出售另外86套房產(chǎn)的行為侵犯的是同一客體，這意味著無論劉達(dá)決定將房屋銷售給誰，上述商品房的出售最終都會導(dǎo)致國家利益遭受損失。綜合上述考慮，我們認(rèn)為劉達(dá)幫客戶朋友低價購房行為構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪，該84萬余元應(yīng)當(dāng)計入造成的國家利益損失數(shù)額。案發(fā)后，劉達(dá)主動退還了其朋友購房的84萬余元差價，挽回了幫其朋友購買房屋過程中造成的國家利益損失，可以理解為其濫用職權(quán)后積極挽損的行為。（陳瑤）