實踐中，有的國家工作人員與行政管理對象共謀，由領導干部利用職務上的便利違規(guī)向行政管理對象撥付財政資金，后再向撥付對象要回一部分撥付款，這類情況下，撥付對象一般也是請托人，對此，該國家工作人員的行為構成受賄還是貪污？筆者認為，應從雙方的犯意、財物性質是否轉化、謀利情況等方面綜合考量。
有這樣一起案例。王某，A市殘疾人聯(lián)合會黨組書記、理事長；張某，A市甲醫(yī)院（民營醫(yī)院，以下簡稱甲醫(yī)院）法定代表人。2020年11月，王某因個人花銷需要，與張某事先約定，王某安排A市殘疾人聯(lián)合會撥付36萬元財政資金給甲醫(yī)院，收款后張某再將其中30萬元返還給王某，張某同意。后王某在明知甲醫(yī)院不具備殘疾人托養(yǎng)業(yè)務資質，也未實際開展殘疾人托養(yǎng)服務的情況下，違規(guī)安排A市殘疾人聯(lián)合會向甲醫(yī)院撥付了36萬元殘疾人托養(yǎng)補貼財政資金，并向其索要30萬元。收到該筆資金后，張某將其中30萬元返還給王某，剩余6萬元用于個人消費。
本案中，關于王某的行為如何定性，存在兩種不同觀點。第一種觀點認為，王某構成受賄罪、濫用職權罪，張某不構成犯罪。王某利用職務便利，將36萬元財政資金違規(guī)撥付給甲醫(yī)院后，又向張某索取30萬元好處費，王某構成索取型受賄罪和濫用職權罪，受賄金額為30萬元，濫用職權造成損失金額為36萬元。第二種觀點認為，王某和張某構成貪污罪共同犯罪。王某以非法占有為目的，利用職務便利將財政資金違規(guī)撥付給他人，并在資金撥付到位后，以“返還款”的方式侵占財政資金30萬元。王某與張某相互勾結，違規(guī)套取財政資金并進行分贓，王某和張某共同構成貪污罪，貪污金額為36萬元。筆者同意第二種觀點。
王某的行為不應按受賄罪和濫用職權罪認定處理。本案中，王某的主觀故意內(nèi)容，不符合受賄罪的主觀要求，也超出了濫用職權罪的主觀評價范疇。王某與張某事先共謀時，就已約定30萬元“返還款”的來源，即從A市殘疾人聯(lián)合會撥付的財政資金中出，王某意圖占有的是從本單位套出的財政資金，并無索要張某財物的故意，故不符合受賄罪索取或收受他人財物的主觀要求。另外，王某與張某相互勾結，在共謀非法占有財政資金的目的支配下，其主觀故意的內(nèi)容既包括明知自己伙同張某套取財政資金并據(jù)為己有的行為會侵害財政資金所有權，也包括明知自己濫用權力、違規(guī)撥付財政資金的行為會侵害國家機關的正常活動、造成國家損失，但其主要意圖還是將財政資金據(jù)為己有，其故意內(nèi)容已超出濫用職權罪主觀方面的評價范疇。如若按照第一種觀點同時認定王某受賄30萬元，濫用職權造成損失36萬元，這不僅對王某違規(guī)撥付36萬元的行為進行了重復評價，還導致伙同貪污者張某逃脫了罪責，對其獲得的6萬元沒有評價。
王某和張某的行為應按貪污罪共犯認定處理。首先，從主觀方面看，王某事先與張某共謀，通過違規(guī)撥付資金而后返還的方式侵吞財政資金，具備非法占有財政資金的主觀故意。根據(jù)刑法第三百八十二條第一款規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。貪污罪的本質在于監(jiān)守自盜，即用非法手段將公共財物據(jù)為己有。本案中，王某事先與張某共謀，意圖就是采取違規(guī)撥付財政資金而后讓張某返還的形式，將財政資金據(jù)為己有，無論是王某、張某的事前通謀行為，還是迂回套取財政資金的行為，目的都是通過隱蔽的方式，非法占有財政資金，符合貪污罪的主觀要件。
其次，從客觀方面看，王某收取張某“返還”的30萬元，行為表象看似賄賂行為，實質為套取財政資金整體行為的一部分。無論貪污還是受賄，表面上均存在資金流轉行為，特定情況下，也會存在通過違規(guī)撥付資金、支付款項等達到犯罪目的的手段行為，但認定行為性質需將目的行為和手段行為等牽連行為，甄別區(qū)分后再進行分析。本案中，王某與張某串通后，兩人先后實施了撥付資金的違規(guī)審批行為，向不符合業(yè)務資質要求、也沒有實際開展過相關業(yè)務且不符合資金領取條件的甲醫(yī)院撥付資金行為，資金撥付到賬后張某的取出和“返還”行為等，此類行為均系套取財政資金的手段行為，最終都是為王某和張某非法占有財政資金服務的。張某“返還”30萬元的過程，僅為兩人套取資金并進行分配的部分手段行為，王某違規(guī)撥付資金后再收受30萬元“返還款”的行為，本質上就是非法占有財政資金的套取行為。
再次，從犯罪客體看，王某非法套取財政資金侵犯的法益復雜多樣，但資金性質并未發(fā)生轉變，其侵吞的還是國家財政資金。貪污罪侵犯的法益具有復雜性，既侵犯了公共財物的所有權，又侵犯了國家機關、國有企事業(yè)單位的正常活動以及國家工作人員職務行為的廉潔性。在職務行為廉潔性這一法益的保護上，貪污罪和受賄罪具有趨同性，但貪污罪保護的法益不僅僅包括職務行為的廉潔性，更側重于保護公共財物所有權。本案中，王某與張某事先約定，將36萬元財政資金通過違規(guī)撥付的形式套取出來，王某收受的30萬元雖系張某“返還”，但追根溯源，實質上還是來源于36萬元撥付資金，遭受損失的是國家財政資金，該行為不僅侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性，更侵犯了國家財政資金的所有權，因此，以貪污罪評價此行為，更能體現(xiàn)全面、充分的評價原則，實現(xiàn)刑法的法益保護功能。
此外，還需注意一點，王某伙同張某貪污的犯罪金額為36萬元，而非30萬元。根據(jù)刑法第三百八十二條第三款規(guī)定，與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。貪污罪中非法占有公共財物的主體，包括但不限于國家工作人員本人，共同貪污的，根據(jù)共同犯罪部分實行全部責任原則，貪污金額應為套取的全部公共財物。本案中，王某與張某事前約定了違規(guī)撥付資金36萬元并在收到資金后由張某“返還”30萬元，雖然王某在違規(guī)撥付資金后，只收到30萬元，剩余6萬元是被非國家工作人員張某非法占有，但是兩人系共同貪污犯罪，且國家損失的公共財物是36萬元。因此，王某與張某構成貪污罪共同犯罪，犯罪數(shù)額為36萬元。
（劉超 胡斌 作者單位：江蘇省溧陽市紀委監(jiān)委）