“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對于“收受財物后退還或者上交問題”如何定性處理，在第九條分兩款作出了規(guī)定，第一款是“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄”，可簡稱為“及時退還或上交”情形；第二款是“國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪”，可簡稱為“被動退還或上交”情形。實踐中，國家工作人員接受請托人請托收受財物后，因認為幫不上忙而在短時間內主動將財物退還請托人，對于退還給請托人的財物是否應認定為受賄數(shù)額，容易存在不同認識。筆者結合一起案例進行分析。
甲，A市中級人民法院副院長；乙，A市B公司（私企）實際控制人。甲與乙是大學同班同學，畢業(yè)后兩家維持較好關系。2020年7月，B公司因與A市C公司產生合同糾紛被訴至A市中級人民法院。乙找到甲請托其關照，甲過問得知，該案恰好由其分管的民二庭審理，遂向乙表示，“我先了解一下情況，能幫會幫的。”乙當場送給甲10萬元，甲收下。2020年9月某日，甲下班回到家，其妻子丙告知，“乙來家里送了50萬元。”甲認為乙送的太多了，和丙商議后，決定把這50萬元退還給乙。次日，丙找到乙退錢，但乙只肯收回20萬元，表示剩余30萬元供甲、丙之子留學用。丙推辭不過便收下，并告知甲，甲予以默認。后甲向承辦此案件的法官打招呼，要求裁判結果盡量向B公司傾斜。承辦法官表示此事不好辦，雖然判決結果未出，但此案事實清楚、法律規(guī)定明確，應當認定B公司敗訴。甲當天下班后將乙約到家中，表示此案有難度，但自己會盡力幫忙，同時要求退還其50萬元中的剩余30萬元，乙沒有再強求，表示感謝后拿回30萬元。
本案中，甲兩次收到乙所送財物，第一次為10萬元，第二次為50萬元，其中第二次收到50萬元后，有兩次“退還”行為，分別是20萬元、30萬元。對于第一次收到的10萬元應計入甲的受賄數(shù)額不存在爭議，但是對于第二次收到的50萬元是全部還是部分或者不計入受賄數(shù)額存在不同觀點。第一種觀點認為，對于該50萬元，甲從知道丙代收后就要求退還給乙，表明其沒有受賄故意，并且甲主動退還財物的行為，不屬于《意見》規(guī)定的“國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪”的情形，甲在案發(fā)前主動退還該50萬元，不應將其計入受賄數(shù)額。第二種觀點認為，對于該50萬元中，應認定20萬元屬于“及時退還”，不計入受賄數(shù)額；對于另外30萬元，并不屬于“及時退還”，而是在受賄既遂后對贓款的處置，仍應計入受賄數(shù)額。筆者同意第二種觀點。
首先，要準確理解《意見》第九條第一款規(guī)定。不論是索賄還是普通受賄，受賄罪構成要件中，收受財物是必備構成要件。收受財物，意味著主觀上有收受財物的故意，客觀上有收受財物的行為。對于“及時退還或上交”的情形，之所以不認定為受賄，是因為國家工作人員主觀上沒有受賄的故意，客觀上具有及時退還或上交的行為，不存在受賄犯罪故意，故不構成犯罪。實踐中的常見情形如：請托人將價值較大的財物置于外表看起來價值小的禮品盒中，國家工作人員誤以為是小額禮品收下，待打開后發(fā)現(xiàn)財物數(shù)額較大，立即退還或上交的；請托人將數(shù)額較大的現(xiàn)金送到國家工作人員家中，家人在不知情的情況下收下，國家工作人員回家知道后，立即退還或上交的。這些都表明國家工作人員沒有受賄故意，因此，不應認定構成受賄。《刑事審判參考》第1151號案例沈海平受賄案裁判理由指出，“《意見》第九條第一款所規(guī)定的情形僅限于國家工作人員沒有受賄故意的情形”，同時對于是否屬于“及時”，認為“只能從行為人是否具有受賄故意的角度判斷‘及時’與否，不可能有一個具體明確的期限或者期間”。
實踐中，判斷國家工作人員是否具有受賄故意，不能僅憑其個人供述，而要結合其收受和退還財物的客觀行為進行綜合分析。本案中，當甲從丙處得知乙來家中送了50萬元后，立即決定將該50萬元還給乙，可見，此時甲對于該50萬元沒有受賄故意。當丙向乙退還該50萬元時，乙只收回20萬元，另外30萬元丙推辭不過便收下并告知甲，甲對此予以默許。此時，甲的主觀方面發(fā)生了變化，由拒賄50萬元，變成了拒賄20萬元。因此，甲對于退還給乙的20萬元，自始至終沒有受賄故意，且得知情況后就安排丙退還，應認定屬于《意見》規(guī)定的“及時退還”，不認定為受賄。
其次，準確把握《意見》第九條第一款和第二款的關系。實踐中，有觀點認為，第二款規(guī)定了“不影響認定受賄罪”的特定情形，即“因自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的”，除此“被動退還”情形之外的退還或上交行為如主動退還或上交的，則影響受賄罪的認定。因此，本案中，當甲得知乙的請托事項不好辦之后主動將50萬元中剩余的30萬元退給乙，并非由于“因自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處”而退還，而是其主觀上不想收受，表明其沒有受賄故意，故不應認定為受賄數(shù)額。筆者認為，辨別此觀點，需厘清《意見》第九條第一款和第二款的關系。《刑事審判參考》第1151號案例沈海平受賄案裁判理由明確，“《意見》第九條第一款只是為了說明客觀上收受他人財物，但主觀上沒有受賄故意的，不成立犯罪。《意見》第九條第二款，只是對常見的行為人具有受賄故意應當以受賄罪論處的一種列舉，因此，只要行為人客觀上利用職務上的便利收受了他人財物，主觀上具有受賄故意，即使不符合《意見》第九條第二款的規(guī)定，也要直接根據(jù)刑法第三百八十五條的規(guī)定認定為受賄既遂。”
實踐中，除了《意見》第九條第一款和第二款規(guī)定的“及時退還或上交”和“被動退還或上交”兩種情形外，更多的是行為人在接受財物時具有受賄故意，后因主客觀等因素變化，在案發(fā)前向請托人“主動退還”的情形。本案中，甲將50萬元中剩余的30萬元退給乙就屬于這種情形，因甲得知乙以“供甲、丙之子留學用”的理由堅持送該30萬元時，沒有繼續(xù)退還財物，而是默許丙收下，此時，甲具有了收受該30萬元的受賄故意，同時也具有收受行為，加之謀利要件存在，故此時甲已構成受賄既遂。對于甲此后因無法完成乙的請托事項而再次退還該30萬元的行為，可以評價為受賄既遂后的退贓行為，可以作為量刑情節(jié)考慮，但不影響對受賄既遂的認定。（程威）